Les partenaires sociaux et le législateur ont souhaité instaurer un système de séparation aisé à mettre en œuvre afin d'améliorer la flexibilité du travail. Il suffit du consentement du salarié et de l'employeur, matérialisé par une convention standard soumise à l'homologation du directeur département du travail dont la mission est de garantir la liberté du consentement des parties. Est-ce aussi simple en pratique ?

Sur la forme, certains n'osent pas (encore) croire qu'il peut être aussi simple de se séparer amiablement et se demandent si le formulaire réglementaire peut réellement suffire à rompre le contrat de travail. Pour ceux-là, consigner par écrit les différents éléments sur lesquels les parties se sont entendues sécuriserait la rupture car les écrits viendraient appuyer la volonté des parties de rompre la relation contractuelle et permettraient, le cas échéant, de justifier que c'est en pleine connaissance de cause que les parties se sont engagées. Pour d'autres, rédiger ces conventions est dangereux car elles sont sujettes à interprétation alors que la simplicité du formulaire a pour but d'écarter toute discussion.

L'Administration semble s'être posée la question de la recevabilité des demandes d'homologation composées de formulaire et documents annexes car elle a jugé bon de préciser dans sa Circulaire du 17 mars 2009 (n°2009-04) que "le formulaire accompagné d'une convention de rupture [...] est recevable comme demande d'homologation d'une rupture conventionnelle". Il est exact que si le formulaire prévoit tous les points sur lesquels les parties sont tombées d'accord, il n'y a aucune raison de "produire" d'autres documents pour résilier le contrat.

Sur le fond, les parties doivent convenir d'une indemnité spécifique dont la fixation du montant minimum suscite des interrogations: est-ce celui de l'indemnité légale (par une application littérale de la loi) ou conventionnelle de licenciement (retenue par le texte de référence en la matière, l'ANI du 11 janvier 2008).

La seconde option est conforme à l'intention des partenaires sociaux et l'interprétation classique des dispositions légales relatives au montant de l'indemnité de licenciement selon lesquelles le salarié ne devrait pas recevoir une somme inférieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait été licencié. L'ACOSS adopte d'ailleurs ce raisonnement en fixant ses seuils d'exonération par rapport au montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, ou à défaut par la loi. Cependant, la circulaire du 28 juillet 2008 de la Direction Générale du Travail subordonne l'homologation au paiement d'un montant correspondant au minimum à celui prévu par la loi.

Sur le fond encore une autre question est également débattue avec vivacité : est-il possible dans le cadre d'une rupture conventionnelle de sécuriser l'ensemble de la relation contractuelle (conclusion, exécution, résiliation)?

Le dispositif actuel ne donne aucun quitus à l'employeur. Une transaction qui ferait suite à une rupture conventionnelle se heurterait au principe selon lequel la renonciation à toute action judiciaire n'est effective que s'il y a un différend préalable entre les parties. Dès lors, il parait contradictoire de signer une transaction alors que la relation contractuelle a pris fin conventionnellement. Cette contradiction pourrait conduire la Cour de cassation à remettre en cause la validité des ruptures conventionnelles accompagnées d'une transaction, comme elle le fait dans le cadre des ruptures amiables.

Malgré ces difficultés pratiques, le dispositif fonctionne. Dans le contexte actuel, les entreprises ont recours à ce mode de rupture dont on rappellera qu'il n'est clairement pas conçu comme une alternative aux licenciements économiques ou à la gestion prévisionnelle de l'emploi. Pour autant, la rupture conventionnelle ne devrait pas être exclue d'office dans les entreprises rencontrant des difficultés économiques. En effet, elle est là au contraire pour donner les moyens aux salariés d'oser la mobilité professionnelle tout en bénéficiant du soutien du Pôle Emploi.

A ce titre, un bilan de compétence financé par le DIF et effectué au cours des pourparlers de la rupture conventionnelle pourrait aider les salariés à construire un projet professionnel et négocier les conditions de la rupture conciliant leurs intérêts et ceux de leur employeur. Cette solution aurait également le mérite de résoudre la question du sort du DIF dans le cadre de la rupture conventionnelle, point non réglé par la loi.