Ça va tanguer ! A peine connu, le contenu de l'avant-projet de loi El Khomri réformant le droit du travail suscite déjà la polémique et les clivages se forment. Les syndicats de salariés et une partie de la gauche - même le secrétaire général du PS, Jean-Christophe Cambadélis doute de voter le texte en l'état- hurlent déjà et crient à la grande casse du droit du travail. A l'inverse, une partie de la droite et les organisations patronales estiment que « le projet va dans le bon sens ».
Un projet de loi global
De fait, ceux qui dans le petit monde politique et médiatique estimaient il y a encore quelques jours que le projet porté par la ministre du Travail Myriam El Khomri, qui sera présenté en Conseil des ministres le 9 mars, serait une coquille vide ont tout faux. Ce projet de loi va très loin. Certes, pas encore assez pour les plus libéraux partisans du « toujours plus » ou, en l'occurrence, plutôt du « toujours moins ». Il faut remonter des années en arrière pour retrouver un ensemble de dispositions flexibilisant à ce point le Code du travail.
Certes, il y a eu la rupture conventionnelle instituée en 2008, ou encore les dérogations à la hiérarchie des normes en 2004, ou aussi l'extension des recours aux contrats à durée déterminée et à l'intérim à la fin du XXe siècle, et la fin de l'autorisation administrative pour les licenciements économiques en 1986. Mais, à chaque fois, il s'agissait d'une ou deux mesures. Là, ce sont de nombreuses dispositions qui sont visées par ce projet de loi de 52 articles... Et politiquement parlant, on se retrouve totalement à front renversé. C'est un gouvernement dit « de gauche » qui va faire ce que des gouvernements de droite n'ont jamais osé... Revue de détail.
Ce projet de plus de cent pages, récrit, comme convenu, toute la partie du Code du travail relative à l'organisation du temps de travail. Tout y passe donc : les congés payés, le travail à temps partiel, intermittent, les cycles de travail, les astreintes, les temps de pause et d'habillage... Sur chaque point, dans la droite ligne des recommandations du rapport Combrexelle, le projet de loi tend à donner la priorité aux accords de branche et d'entreprise. Il précise ce que ces accords peuvent prévoir, ce qui relève de l'ordre public intangible et, enfin, quelles sont les règles « supplétives » applicables à défaut d'accord. Et, déjà, sur ces questions, il comprend quelques dispositions « flexibilisant » le droit du travail.
Baisse de la majoration des" heures sup"
Ainsi, certes, la durée légale hebdomadaire du travail reste fixée à 35 heures. Ce qui signifie qu'au-delà, les heures supplémentaires doivent être majorées. Mais la loi fait sauter le verrou de l'accord de branche sur ce taux de majoration. Autrement dit, à la différence de ce qui était la règle jusqu'ici, même si un accord de branche prévoit un taux de majoration supérieur (20 % ou 25 % par exemple), un accord d'entreprise pourra fixer un taux de bonification inférieur dans la limite d'un minimum de 10%. Et cet accord s'appliquera, un salarié ne pourra pas revendiquer l'application du « principe de faveur » en estimant que l'accord de branche lui est plus favorable. Le principe de saine concurrence au sein d'une branche professionnelle va donc être mis à rude épreuve.
Mieux encore, dans les entreprises où il n'y a pas de délégué syndical, l'employeur pourra unilatéralement remplacer le paiement des « heures sup » par un repos compensateur, si les délégués du personnel ne s'y opposent pas. Rappelons qu'en l'absence de tout accord, les huit premières « heures sup » doivent être majorées de 25 % et les suivantes de 50 %.
Modulation du temps de travail... sur trois ans
Plus fort, le projet de loi prévoit que, toujours par accord, l'entreprise est autorisée à moduler le temps de travail sur une période pouvant atteindre... trois ans, au lieu d'un an jusqu'ici. Ce qui signifie que les « heures sup » ne seront pas dues si en moyenne sur cette période on a travaillé 35 heures. Même (hypothèse d'école) si l'on a travaillé 40 heures pendant 18 mois... dès lors que l'on a travaillé que 30 heures les 18 mois suivants.
Encore plus fort : dans les petites entreprises démunies de délégué syndical, il sera désormais possible de signer des conventions individuelles de forfait jours... sans qu'un accord collectif sur cette question ait été préalablement conclu. Une disposition très attendue par les startups notamment. Rappelons que, sous condition de respect de certaines règles, le forfait jours permet de travailler jusqu'à 235 jours par an et de ne pas respecter les limites quotidienne et hebdomadaire de durée du travail.
60 heures de travail par semaine
Autre point sur la durée du travail qui va satisfaire les entreprises : l'augmentation de la durée maximum hebdomadaire de travail. Actuellement, en vertu d'une directive européenne, cette durée est fixée à 48 heures. Or, le projet de loi prévoit qu'en cas de circonstances exceptionnelles, elle pourra être portée à... 60 heures avec l'autorisation de l'autorité administrative. Mieux, un accord d'entreprise pourra porter à 46 heures la durée du travail maximum sur un cycle de 16 semaines, là où elle est actuellement limitée à 44 heures.
Le projet de loi contient beaucoup d'autres novations sur les questions de durée du travail qu'il conviendra de préciser ultérieurement... Mais le projet de Myriam El Khomri va également très loin dans d'autres domaines.
Baisser les salaires pour conquérir des marchés !
C'était le rêve du ministre de l'Economie Emmanuel Macron qui avait dû renoncer à ce point dans sa loi de l'été dernier. Mais la disposition revient dans ce nouveau projet de loi. Jusqu'à présent, les entreprises avaient la possibilité de conclure avec les représentants du personnel un accord dit de « maintien de l'emploi » permettant durant cinq ans de diminuer les rémunérations et/ou de baisser ou d'augmenter la durée du travail afin d'éviter des licenciements. Ces accords étaient considérés comme défensifs, il fallait que l'entreprise soit confrontée à une difficulté conjoncturelle. Avec le projet de loi, les entreprises pourront conclure ce même type d'accord (mais ils s'appelleront cette fois « de développement de l'emploi ») pour une raison « offensive », par exemple si elles veulent conquérir de nouveaux marchés. Le patronat va être satisfait... d'autant plus que si un tel accord est conclu, le salarié ne pourra pas s'y opposer, ou alors ce simple refus sera considéré comme une « cause réelle et sérieuse de licenciement ».
La fin du droit d'opposition des syndicats majoritaires
Par ailleurs, les règles de validation des accords d'entreprises sont profondément revues, comme on le savait déjà. C'est le principe de l'accord majoritaire qui va désormais prévaloir. A l'avenir, une fois la loi votée, les accords collectifs devront être signés par des syndicats représentant au moins 50% des salariés (la règle s'apprécie en fonction du résultat obtenu aux dernières élections professionnelles). Mais, grande nouveauté, afin d'éviter des situations de blocage - comme c'est le cas à la Fnac actuellement à propos du travail dominical - des syndicats représentant au moins 30 % des salariés pourront prendre l'initiative d'organiser un referendum auprès des salariés pour voir s'ils valident ou pas un accord négocié. Si une majorité de salariés disent "oui", alors l'accord s'appliquera même si des syndicats représentant 50 % des salariés n'avaient pas signé.
La règle du « droit d'opposition », jusqu'ici en vigueur, et qui permettait à des syndicats majoritaires de refuser l'application d'un accord, sera donc supprimée. C'est sur ce sujet hautement sensible que ça va fortement tanguer à gauche lors de la discussion de la loi. Certains y verront en effet un contournement du fait syndical.
La définition du licenciement économique "sécurisée"
La définition du licenciement constitue un autre point qui va faire énormément polémique. Cette question est un peu l'invitée surprise du projet de loi. Celui-ci propose de totalement revoir la définition actuelle du licenciement économique afin de mieux l'encadrer et de laisser moins de marge d'appréciation au juge. Il est vrai qu'actuellement le contentieux est abondant sur cette question. Or, Myriam El Khomri veut « sécuriser » les entreprises pour les inciter à recruter.
Actuellement, la définition du licenciement économique est la suivante :
« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».
Il s'agit là de la définition légale. Mais la jurisprudence a également joué un rôle, notamment le très important arrêt « Vidéocolor » de la chambre sociale de la Cour de cassation qui a considéré que : « lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité ».
A l'avenir, selon le projet de loi, les difficultés économiques sont caractérisées "soit par une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires pendant plusieurs trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l'année précédente, soit par des pertes d'exploitation pendant plusieurs mois, soit par une importante dégradation de la trésorerie, soit par tout élément de nature à justifier de ces difficultés ».
S'ajoutent les difficultés dues " à des mutations technologiques, à une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; à la cessation d'activité de l'entreprise".
Sachant aussi, selon le projet que, « l'appréciation des difficultés économiques, des mutations technologiques ou de la nécessité d'assurer la sauvegarde de sa compétitivité s'effectue au niveau de l'entreprise si cette dernière n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient. »
Pour caractériser les difficultés économiques, un accord de branche peut fixer le nombre de trimestres à prendre en compte pour apprécier la durée de la baisse des commandes ou du chiffre d'affaires (avec un minimum de deux trimestres consécutifs) et la durée des pertes d'exploitation (minimum un trimestre). A défaut d'accord, ce nombre de trimestres sera fixé par la loi à respectivement quatre et six.
Plafonnement des indemnités prud'homales
Avec une telle définition, et autant de critères, il devrait être nettement plus aisé à une entreprise de justifier sans risque un licenciement économique... Le rôle d'appréciation du juge va être nettement plus restreint. D'ailleurs, les associations d'avocats d'entreprises applaudissent ce point du projet de loi. Et ce d'autant plus que le risque va être encore plus limité avec l'instauration d'un plafonnement des dommages et intérêts fixés par les prud'hommes en cas de licenciement abusif. Un barème qui va permettre aux entreprises de véritablement « budgéter » le coût d'un licenciement. Ce barème sera le suivant :
- ancienneté du salarié dans l'entreprise inférieure à deux ans : trois mois de salaire;
- ancienneté d'au moins deux ans et de moins de cinq ans : six mois de salaire;
- ancienneté d'au moins cinq ans et de moins de dix ans : neuf mois de salaire;
- ancienneté d'au moins dix ans et de moins de vingt ans : douze mois de salaire ;
- ancienneté d'au moins vingt ans : quinze mois de salaire.
Rappelons qu'actuellement les juges prud'homaux sont entièrement libres de fixer le montant des indemnités prud'homales en fonction du préjudice subi. Ce qui s'apprécie au cas par cas. Les jugent tiennent également compte de l'âge, de l'ancienneté, de la taille de l'entreprise, de la difficulté attendue pour retrouver un travail, etc.
Cependant, ces plafonds pourront être dépassés par les juges prud'homaux dans des situations exceptionnelles (harcèlement, discrimination, etc.).
Le compte personnel d'activité prend vie
Dans cet océan de mesures considérées comme « pro entreprises » par les syndicats et une bonne partie du PS et de la gauche, un nouveau droit pour les salariés apparaît tout de même dans le projet de loi : « le Compte personnel d'activité ». Ce compte sera ouvert à toute personne dès l'âge de 16 ans. Quel que soit son statut (salarié, indépendant, etc.), il disposera d'un certains nombre de droits attachés à sa personne tout au long de sa vie, notamment un droit à la formation. Ce compte sera abondé de différentes façons.
Notons que ce vaste projet de loi revient aussi sur le mécanisme qui va permettre d'apprécier la représentativité des organisations patronales (le problème étant déjà réglé pour les organisations syndicales) et qui avait donné lieu à un accord entre la CGPME et le Medef... sur le dos de la troisième organisation, l'Union professionnelle artisanale (UPA).
Vers un recours au "49-3"?
Si, à ce stade, le patronat se montre plutôt satisfait du texte - tout comme Emmanuel Macron... -, il n'est cependant pas certain que le projet de loi résiste à son passage devant le Parlement. Le recours au fameux « 49-3 » pourrait bien se profiler, tant une partie des rangs de la gauche n'acceptera pas la remise en cause de quelques grands principes comme le droit d'opposition syndical ou la perte de pouvoir d'appréciation du juge sur le bien-fondé d'un licenciement économique. Les semaines qui viennent vont être rudes pour Manuel Valls et sa ministre du Travail. François Hollande, lui, pourra se féliciter d'avoir coupé l'herbe sous le pied de l'opposition sur le sujet des « réformes structurelles ».
