Un accord "différencié, universel" mais aussi "contraignant": ce sont les trois conditions posées par François Hollande lundi lorsque, devant 152 chefs d'Etat et de gouvernement réunis au Bourget, il a ouvert les deux semaines de négociations de la COP21. Le président français a ainsi réutilisé un terme auquel il n'a pas cessé de répéter son attachement. Début novembre, au contraire, John Kerry avait déclaré au Financial Times:
L'accord de Paris sur le climat "ne sera certainement pas un traité".
"Il n'y aura pas d'objectifs de réduction juridiquement contraignants comme cela avait été le cas" pour le protocole de Kyoto de 1997, que les Etats-Unis avaient d'ailleurs refusé de ratifier, avait-il expliqué.
Alors l'accord de Paris sera-t-il "contraignant" ou pas? L'opinion publique, habituée à se référer au droit national, aura sans doute du mal à l'accepter. Mais, en droit international, la réponse ne peut pas être oui ou non.
En toile de fond, le caractère très particulier de ce droit "conçu au 19e siècle, lorsque les traités souscrits étaient peu nombreux et portaient sur des sujets très spécifiques", et qui encore aujourd'hui, malgré la mondialisation et le caractère transfrontalier des problématiques environnementales, "est toujours fondé sur le respect de la souveraineté nationale, souligne l'avocat Yann Aguila: "Pour être obligé de respecter une norme, l'Etat doit au préalable l'accepter", note-t-il.
Une réalité qui demande au juriste d'affiner le regard:
"La question du caractère obligatoire du droit international n'est jamais binaire mais implique toujours plusieurs niveaux d'analyse", résume Sandrine Maljean-Dubois, directrice de recherches au CNRS en droit international.
"Juridique" n'implique pas forcément "juridiquement obligatoire"
En droit international, certains textes, comme les déclarations ou les résolutions de la Conférence des Parties (COP) s'adressant aux États, sont "juridiques" sans être "juridiquement obligatoires".
"Ils sont 'juridiques' dans le sens où leur portée n'est pas morale ou religieuse. Ils créent une situation juridique nouvelle", explique Sandrine Maljean-Dubois.
Ces instruments ont ainsi en premier lieu une grande valeur sur le plan politique, les États pouvant même se sentir obligés de les respecter. Leur caractère juridique implique en outre un certain nombre de conséquences:
"Une résolution de la COP doit être examinée de bonne foi par tout Etat partie, dans la mesure où elle reflète l'opinion de la majorité ou de tous les signataires à un traité dont ils ont accepté les finalités. Elle a aussi une valeur permissive: les États peuvent l'invoquer pour justifier leurs décisions ultérieures", explique Sandrine Maljean-Dubois
Cependant, ces textes n'étant pas "juridiquement obligatoires", on ne peut pas engager la responsabilité des États sur leur fondement.
Un texte peut être "juridiquement obligatoire" à divers niveaux
Les traites, les protocoles (qui sont des formes particulières de traités) et certaines décisions d'institutions internationales sont en revanche, en droit international, "juridiquement obligatoires". Cependant, ils ne sont pas tous assortis de moyens de mise en œuvre et, quand ceux-ci existent, ils peuvent être plus ou moins contraignants.
"D'une part, la majorité des conventions environnementales prévoient notamment une procédure de contrôle collectif du respect des engagements pris, basée sur des rapports souvent confiés aux États eux-mêmes et plus rarement à des experts indépendants", explique Sandrine Maljean-Dubois.
En cas de défaillance, des formes d'assistance (juridique, technique comme financière) des États concernés sont prévues, jusqu'à la mise en conformité. "On est parfois allé plus loin comme dans le cadre de la convention d'Aarhus de 1998 (portant sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement, NDLR), qui autorise les ONG à lancer elles-même la procédure de non-respect contre un État allant à l'encontre de la convention", souligne Sandrine Maljean-Dubois. "La procédure de contrôle mise en place par le protocole de Kyoto était elle aussi très intrusive, ajoute la chercheuse, puisqu'en cas de non respect elle prévoyait l'intervention d'un comité quasi-juridictionnel ainsi que des sanctions importantes".
D'autre part, il n'existe pas toujours d'organe juridictionnel compétent pour trancher les contentieux de droit international. Les États signataires d'une convention peuvent s'accorder, dans le texte lui-même du traité ou ensuite, pour attribuer cette compétence à la Cour internationale de justice ou à un tribunal d'arbitrage. Le plus souvent cet accord n'intervient qu'ex-post, c'est-à-dire une fois le contentieux surgi. L'Organisation mondiale du commerce (OMC) a ainsi constitué, pour le contrôle du respect des engagements relevant du droit du commerce international, l'un des rares exemples d'organe quasi-juridictionnel pouvant être saisi unilatéralement par un État contre un autre État sans besoin de l'accord de ce dernier.
"Les normes internationales sont toujours à la recherche de leur juge", résume maître Aguila.
Certains textes sont même hybrides
"Pour compliquer davantage le tableau, des dispositions contraignantes ou des mécanismes de contrôle peuvent parfois être prévues pour la mise en œuvre de normes juridiques mais non obligatoires: c'était par exemple le cas des décisions de la COP qui, en application du Protocole de Kyoto, disciplinaient les mécanismes de flexibilité", souligne Sandrine Maljean-Dubois.
Le mandat attribué aux négociateurs de la COP21 est ambigu
Les 196 parties à la convention-cadre sur les changements climatiques se sont mises d'accord en 2011 à Durban pour aboutir en 2015 à "un protocole, un autre instrument juridique ou un texte convenu d'un commun accord ayant valeur juridique".
"Cette formule, complexe car issue d'un compromis, ne renvoie pas nécessairement à un accord juridiquement obligatoire de type traité", estime Sandrine Maljean-Dubois.
Un sens différent du mot "traité"
John Kerry d'une part, et François Hollande et Laurent Fabius de l'autre, lorsqu'ils se sont confrontés par médias interposés sur la question du caractère plus ou moins "contraignant" de l'accord ("legally binding" en anglais), ne parlaient pas en réalité le même langage, puisqu'ils s'adressaient à des publics différents.
Hollande et Fabius insistaient sur la nécessité que l'accord issu de la COP21 soit un "traité" au sens du droit international, à savoir -comme on l'a vu ci-dessus-, un texte "juridiquement obligatoire".
John Kerry tentait pour sa part d'éviter un obstacle juridique propre au droit américain, où la ratification des textes dénommés "traités ("treaties") est soumise à l'accord des deux tiers du Sénat. Or les Républicains se sont opposés en 2001 à la ratification du Protocole de Kyoto, et le risque est grand qu'ils maintiennent la même position devant le texte issu de la COP21.
"L'administration Obama, qui affiche son engagement face à la question climatique, espère contourner cette difficulté en qualifiant le texte qui sera adopté en décembre de simple 'executive agreement', dont la ratification peut être effectuée directement par le président", explique Sandrine Maljean-Dubois. "A la différence des 'treaties', ces textes, qui sont pourtant des 'traités' au sens du droit international, ne doivent pas impliquer l'adoption de nouvelles lois pour leur mise en oeuvre", précise la chercheuse
Une telle qualification serait donc possible grâce à la pré-existence des mesures adoptées par Obama dans le cadre de son plan pour le climat.
"Juridiquement obligatoire" au moins en partie
L'accord qui sortira de la conférence de Paris sera probablement, selon les négociations jusqu'à présent menées, un "traité-cadre" (du moins en substance, car il pourrait être dénommé "accord", "charte", etc.), à savoir contenant des normes juridiquement obligatoires mais de portée générale. Il nécessiterait donc d'être ratifié par les États et serait mis en œuvre par des décisions successives de la COP (qui, elles, sont d'effet immédiat et ne doivent pas être ratifiées par les Etats).
"Sur cet objectif minimum, un consensus semble avoir été trouvé. Si, à l'issue des discussions de Paris, il ne devait y avoir aucune forme de traité, cela signifierait qu'il y a eu une crispation de dernière minute, et on serait donc face à un échec", estime Sandrine Maljean-Dubois.
"Depuis le mois d'août, les débats portent donc essentiellement sur ce qui sera dans le traité et ce qui figurera dans des décisions de la COP adoptées à Paris et adoptées ultérieurement", résume-t-elle.
Les options du texte de travail adopté à Bonn en octobre reflètent les alternatives présentes.
Si certaines décisions devront être prises immédiatement à Paris, par la COP21 elle-même, c'est parce que "comme cela a été le cas avec le Protocole de Kyoto, nombre d'Etats signataires attendront en effet de connaître le contenu de ces décisions avant de ratifier l'accord", souligne la juriste.
Quel que soit l'accord trouvé, un État pourra toujours se retirer
Un traité international, "juridiquement obligatoire", peut certes prévoir dans ses clauses l'interdiction pour les État signataires de le dénoncer. Mais cela n'a jamais été le cas en droit international de l'environnement. Surtout, "l'inclusion d'une telle disposition ne serait pas souhaitable car elle bloquerait la signature ou ensuite la ratification des Etats", souligne Sandrine Maljean-Dubois.
"En revanche, même en l'absence d'une norme interdisant de sortir de l'accord, un tel choix a toujours un coût politique, que le Canada a par exemple escompté, vis-à-vis de l'opinion publique interne comme de celle internationale, lorsqu'il a dénoncé le Protocole de Kyoto en 2011", rappelle-t-elle.
La dénonciation n'a en tous cas jamais d'effet immédiat, un délai de procédure étant prévu.
Mesurer les avancements est plus important que sanctionner
"La transparence est fondamentale car non seulement elle permet de savoir dans quelle trajectoire l'on se situe par rapport à l'objectif poursuivi, mais surtout parce qu'elle est l'assise de la confiance réciproque", souligne Sandrine Maljean-Dubois. Cela semble impliquer la nécessité que, une fois les engagements facultatifs pris par les Etats souverains en termes de réduction des émissions des gaz à effet de serre, leur respect puisse être contrôlé. Une telle démarche semble tout à fait réaliste, puisque la capacité de la communauté internationale à mener de tels contrôles "est l'un des acquis du protocole de Kyoto", rappelle la juriste. Les modalités de ces contrôles (qui pourraient être plus ou moins contraignants: v. ci-dessus) feront probablement l'objet de décisions adoptées à Paris, prévoit Sandrine Maljean-Dubois.
Quand aux engagements nationaux chiffrés de réduction des émissions eux-mêmes (Intended nationally determined contributions, INDC), s'ils étaient repris en annexe du traité, leur contenu serait juridiquement obligatoire. Mais même s'ils devaient être laissés en tant que tels en dehors du texte de l'accord issu de la COP (ce qui aurait l'avantage de les rendre plus facilement acceptables par les Etats), ils pourraient y être intégrés indirectement.
"Le traité pourrait en effet prévoir l'obligation pour les Etats signataires de présenter périodiquement leurs contributions, de les mettre en oeuvre ainsi que de les revoir périodiquement, idéalement tous les cinq ans et seulement à la hausse. Il s'agirait en ce cas d'une obligation de moyens, plutôt que de résultat", explique Sandrine Maljean-Dubois.
"Ce qui compte, plus que la forme juridique, est d'envoyer un signal clair aux élus locaux, aux citoyens, aux milieux d'affaires, qu'il existe un consensus international sur la nécessité de contenir vigoureusement nos émissions", résume la juriste, en exprimant une opinion partagée par de nombreux économistes. Parmi les mécanismes d'incitation essentiels, figure celui du financement des pays du Sud.
Des dispositions qui pourraient à terme être utilisées en justice
La distinction entre le droit dit "dur", juridiquement obligatoire, et le droit "mou" implique une zone grise.
D'une part, en effet, le "droit dur" est moins efficace qu'on ne le croit. Ainsi, en France, bien que les traités soient constitutionnellement supérieurs aux lois, selon une jurisprudence du Conseil d'Etat ils ne peuvent être invoqués devant les juges que s'ils ont un "effet direct", à savoir s'ils contiennent des normes qui s'adressent directement aux individus.
D'autre part, le droit mou est souvent utilisé à des fins d'interprétation par les juridictions.
"La soft law tend toujours au durcissement", résume le professeur et spécialiste de droit de l'environnement Laurent Neyret.
Cités en justice par l'ONG Urgenda, les Pays-Bas ont ainsi été condamnés en juin 2015 par le juge néerlandais à diminuer leurs gaz à effet de serre. "Dans l'affaire Urgenda, le juge s'est appuyé sur les rapports du Giec pour motiver sa décision, bien qu'ils n'aient strictement aucune valeur juridique", souligne Sandrine Maljean-Dubois. Il n'est pas exclu que les juges d'autres pays embrassent progressivement la même jurisprudence.
Laurent Neyret note d'ailleurs une "montée en puissance de la judiciarisation ("litigation" en anglais)" dans le domaine du droit de l'environnement. Le Pakistan a ainsi été condamné en octobre par sa justice, saisie par un agriculteur, à créer un "conseil climatique" supervisant la mise en oeuvre interne de la politique nationale d'action sur le climat formulée en 2012. "Même si ces décisions ne devaient pas être confirmées en appel, une barrière psychologique est désormais dépassée: les citoyens savent que si les États ne les protègent pas, les juges peuvent le faire", souligne Laurent Neyret.
A la veille de la COP21, le 20 novembre, à Washington, un juge a d'ailleurs reconnu le "devoir" constitutionnel de l'Etat "de préserver, protéger et améliorer la qualité de l'air pour les générations présentes et futures".
« Quand nous mettrons le pied sur l'accélérateur, nous serons difficiles à égaler » (Joelle Pineau, directrice de la recherche en IA chez Meta)
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