Bruxelles n'est guère enthousiaste concernant la loi française de lutte contre le piratge sur Internet. Voici en exclusivité les "observations" que la Commission européenne vient d'envoyer à Paris concernant le projet de loi. La lettre critique de nombreux aspects du texte (notamment la coupure de l'accès Internet des pirates) et suggère plusieurs modifications.

La Commission a reçu le 22 juillet 2008 le projet de règle technique susmentionné. Il prévoit, d'une part, des mesures de découragement et d'intervention ainsi que des sanctions à l'égard d'internautes - tenus responsables d'une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d'un service de communication au public en ligne - et, d'autre part, des obligations pour les fournisseurs d'accès à Internet, liées aux mesures susvisées. Dès lors, ces mesures visent des services de la société de l'information.

Conformément à l'article 8, paragraphe 2, de la directive 98/34/CE, l'examen du projet notifié a conduit la Commission à formuler les observations ci-après.

1. Cadre réglementaire des communications électroniques

Le succès de la lutte contre le piratage en ligne repose sur une coopération effective entre toutes les parties impliquées, notamment mais pas uniquement, les opérateurs de télécommunications et les fournisseurs d'accès. Ce point de vue est reflété dans les propositions de réforme actuellement en discussion au Parlement européen et au Conseil. Il s'agit en l'espèce de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux et services de communications électroniques ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques du 13 novembre 2007 [COM(2007)697] ainsi que de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) n° 2006/2004 relatif à la coopération en matière de protection des consommateurs [COM(2007)698].

En particulier, et comme repris dans les propositions de directive ci-dessus mentionnées, dans un souci de sécurité juridique, les utilisateurs de services de communications électroniques devraient être clairement informés de leurs obligations juridiques en matière de respect du droit d'auteur et des conséquences juridiques de leurs actes.

Cependant, toute mesure allant au-delà de l'information, de l'éducation et de la sensibilisation, telle que le filtrage du contenu des communications électroniques ou la suspension de l'accès au réseau pour les utilisateurs dont l'accès à internet n'est pas sécurisé et qui ouvre ainsi la voie à des atteintes au droit d'auteur, nécessite de trouver le juste équilibre entre le besoin de combattre le piratage en ligne et d'autres objectifs importants. Ces derniers sont notamment la diffusion du haut débit (la Présidence française de l'UE soutenant la conception du haut débit comme relevant du service universel), l'accès universel aux services de communications électroniques, les droits et les libertés des utilisateurs, les limites aux obligations incombant aux opérateurs (conformément à la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique citée ci-après). En particulier, des mesures d'intervention sur les flux de contenus dans les réseaux informatiques devraient être traitées avec beaucoup de précaution afin d'éviter des conséquences négatives sur la vie privée et la liberté de l'information des utilisateurs d'internet en Europe.

2. Aspects transfrontaliers - commerce électronique

A la lecture du projet notifié et notamment de son article 11 ("Les dispositions de la présente loi sont applicables sur l'ensemble du territoire de la République..."), il pourrait être déduit qu'il est destiné à s'appliquer uniquement, d'une part, aux fournisseurs d'accès à Internet établis en France et, d'autre part, aux internautes ayant conclu un contrat d'accès à des services de communication au public en ligne avec lesdits opérateurs établis en France.

Les autorités françaises sont priées de clarifier ce point car si le projet notifié était destinée à s'appliquer également aux opérateurs établis et donnant accès à Internet dans d'autres Etats membres ou à des abonnés ayant conclu un contrat d'accès à Internet avec ces opérateurs, il pourrait soulever un problème de compatibilité avec l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique») qui interdit aux Etats membres de restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre.

Au demeurant, la Commission aimerait obtenir des éclaircissements quant au fait de savoir si et comment la procédure prévue dans le projet notifié s'appliquerait à des situations de violation des obligations prévues à l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle qui seraient commises à partir d'Etats membres autres que la France par des abonnés d'un fournisseur d'accès à internet établis en France ou à des violations qui seraient commises à partir du territoire français par des abonnés d'un fournisseur d'accès à internet établi dans un autre Etat membre.

3. Notification à l'abonné - rôle et responsabilité du fournisseur d'accès à internet

Aux termes du projet notifié (article L. 331-24), la Commission de protection des droits peut envoyer un message par la voie électronique à l'abonné lui rappelant les obligations prévues à l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle.

Etant donné que cette communication est faite via le fournisseur d'accès à internet de l'abonné, la Commission souhaite demander aux autorités françaises si une telle notification, prévue par l'article L. 331-24 du projet, constituerait en droit français un élément qui permettrait de conclure qu'aux termes de l'article 14 de la directive sur le commerce électronique, l'opérateur susvisé a une connaissance effective de l'activité ou de l'information illicite et que, de ce fait, il pourrait être tenu responsable des informations qu'il stocke.

En d'autres termes, la Commission s'interroge sur le fait de savoir si les autorités françaises considèrent que le fait que le message en question soit envoyé par la Commission de protection des droits à "l'abonné, sous son timbre et pour son compte, par la voie électronique et par l'intermédiaire de la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication en public ayant conclu un contrat avec l'abonné", aurait pour effet que cet opérateur ne bénéficierait plus de l'exemption de responsabilité prévue par la directive sur le commerce électronique.

4. Moyens de sécurisation et obligations des fournisseurs d'accès à internet

L'article L. 331-30 du projet notifié dispose que "La Haute Autorité établit la liste de moyens de sécurisation regardés comme efficaces pour prévenir les manquements à l'obligation mentionnée à l'article L. 336-3". Aux termes de l'article L. 336-3, le titulaire d'un accès à internet ne pourra être tenu responsable de tels manquements en particulier s'il a mis en œuvre les moyens de sécurisation définis en application de l'article L. 331-30 du projet notifié.

Il est clair que c'est seulement au moment ultérieur de la définition de ces moyens de sécurisation par la haute Autorité, qu'il sera possible d'évaluer exactement la portée des moyens en cause et de comprendre quels autres moyens (outre ceux déjà prévus à l'article L. 336.3 du projet notifié) permettront d'écarter la responsabilité du titulaire de l'accès. Cependant, il convient d'ores et déjà de souligner qu'il est important que, en tout état de cause, la mise en œuvre de ces moyens, qui s'inscrirait dans le cadre des relations entre l'abonné et son fournisseur d'accès à internet, n'aboutissent pas à imposer dans le chef de ce dernier, en droit ou en fait, ne serait-ce qu'indirectement, une obligation générale de surveillance. La Commission souhaiterait rappeler ici qu'aux termes de l'article 15, paragraphe 1, de la directive sur le commerce électronique, les Etats membres ne doivent pas imposer aux prestataires intermédiaires "une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites".

L'exigence d'éviter toute obligation générale de surveillance subsiste également au sujet des modalités d'application des obligations auxquelles sont soumis les fournisseurs d'accès à internet, compte tenu du fait que ces modalités seront également fixées à un stade ultérieur, par un futur décret du Conseil d'Etat, selon l'article 10, paragraphe I, du projet notifié.

Des précisions sur ces questions de la part des autorités françaises s'avèrent dès lors opportunes.

5. Proportionnalité de la suspension de l'accès aux services de communication en ligne

Le projet notifié prévoit la possibilité pour la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (autorité administrative que le projet établit), d'imposer la suspension d'un abonnement à internet, assortie de l'interdiction de se réabonner, pendant un certain temps (de 3 mois à un an). Par ailleurs, il faut remarquer que l'article L. 331-28, deuxième alinéa, du projet notifié précise que "La suspension s'applique uniquement à l'accès à des services de communication au public en ligne. Lorsque ce service d'accès est acheté selon des offres commerciales composites incluant d'autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s'appliquent pas à ces services".

a) Sur cet aspect, le projet notifié soulève plusieurs questions, notamment à la lumière de la directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») actuellement en révision [COM(2007)698 - voir point 2 plus haut].

Cette directive garantit un ensemble minimal de services, y compris un accès fonctionnel à internet. En effet, son article 4 prévoit l'obligation pour les Etats membres de satisfaire aux demandes raisonnables des utilisateurs pour le raccordement en position déterminée au réseau téléphonique public. Cela concerne non seulement les appels téléphoniques mais aussi les communications de données, à des débits suffisants pour permettre un accès fonctionnel à internet. Selon les considérants de cette directive, cet accès à travers un raccordement à bande étroite (la directive cite un débit courant de 56 K/bits/s) au réseau téléphonique public doit être en mesure d'assurer des débits suffisants pour accéder à des services en ligne, tels que ceux qui sont proposés sur l'internet public (voir considérant 8). Cette disposition est transposée en droit français par l'article L 35-1 du Code des postes et des communications électroniques.

L'article 1(3) de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), en cours de révision [COM(2007)697 - voir point 2 plus haut], prévoit que le cadre réglementaire ne porte pas atteinte aux mesures communautaires et nationales, dans le respect du droit communautaire, prises pour poursuivre des objectifs d'intérêt général, notamment en ce qui concerne la réglementation en matière de contenus.

Si, dans le cas présent, le respect du droit d'auteur constitue bien un objectif d'intérêt général, il reste que les mesures nationales concernées, pour être conformes au droit communautaire, doivent être nécessaires et proportionnées à l'objectif. Le projet notifié, en ce qu'il prévoit comme sanction la suspension de l'accès à Internet, devrait être concilié avec ces dispositions communautaires.

En effet, il est nécessaire de garantir que les mesures envisagées dans le projet notifié satisfassent au critère de proportionnalité. Ce critère doit être apprécié en tenant compte du fait que les infractions en cause sont actuellement déjà sujettes à des sanctions pénales impliquant des amendes élevées et des peines d'emprisonnement.

- Si, comme le précise l'explication introductive du projet notifié, la sanction de suspension prévue par le projet notifié a pour objet d'éviter d'en venir aux sanctions pénales, le projet lui-même ne prévoit aucune disposition empêchant les représentants des ayants droit de s'adresser tant à la Haute Autorité qu'à la juridiction pénale. En outre, le projet notifié ne prévoit pas non plus que, lorsque la Haute Autorité est saisie, toute action pénale ne devrait être entreprise qu'après expiration de la procédure administrative au risque dès lors de voir deux actions, l'une administrative et l'autre pénale, être introduites en parallèle. Le cumul de moyens de mise en œuvre pourrait donner lieu à plusieurs décisions différentes pour un même fait. Les autorités françaises sont invitées à fournir des précisions sur ces points.

- Dans ce contexte, la question se pose également de savoir comment est justifié le fait qu'un organe administratif (la Haute autorité) et non un organe judiciaire dispose du pouvoir de décider s'il y aurait violation ou non d'un droit d'auteur ou droit voisin. Par ailleurs, dans le cadre de l'article L. 331-30 du projet notifié, comment les agents assermentés pourront-ils saisir la commission de protection des droits ? Quels cas seront poursuivis et sur la base de quels critères les décisions seront-elles prises (nombre de téléchargements illégaux...) ? La Commission invite les autorités françaises à préciser l'ensemble de ces éléments.

b) De manière plus générale, il faut prendre en compte la réalité de l'utilisation actuelle d'internet qui dépasse largement l'accès aux contenus: un nombre grandissant et important de services sont fournis par internet moyen qui se substitue de plus en plus aux méthodes traditionnelles de communication. Il en est ainsi des services publics qui sont offerts par internet (obtention des documents administratifs, déclaration d'impôts, etc.), mais aussi des services bancaires et de « ticketing » (réservation des vols, d'hôtels, de places des concerts, etc.). Une interruption totale de l'accès à internet rendrait impossibles tous ces services.

En ce qui concerne l'accès à internet des personnes défavorisées, le considérant 7 de la directive « service universel » rappelle l'attention particulière qui doit être portée aux personnes âgées, aux handicapés et aux personnes ayant des besoins sociaux spécifiques. Les Etats membres et l'UE développent actuellement des initiatives dans le cadre de la stratégie i2010 tels que les services de santé en ligne (eHealth) ou l'initiative eInclusion, afin d'intégrer ces personnes et faciliter leur accès à internet. Une coupure de leur accès à internet pourrait porter atteinte à leur capacité d'accéder à des services qui leur sont essentiels.

c) Au demeurant, une partie significative des abonnés à internet en France utilisent des offres combinées (triple et quadruple play), ce qui implique que, à travers un point de connexion, ils ont accès aux services téléphoniques, internet et télévision. Sans spécifications suffisantes, une coupure de l'accès à internet pourrait impliquer l'interruption de l'accès aux services téléphoniques, qui font partie du service universel. Il faudra donc s'assurer que les dispositions du projet notifié, affirmant que la suspension ne concerne ni la téléphonie ni la télévision, soient techniquement possibles et effectivement appliquées. Des précisions à ce sujet de la part des autorités françaises seraient appréciées.

d) Par ailleurs, en cas de possibilité de séparation des différents services, dans quelle mesure le fournisseur d'accès serait-il impliqué dans cette action de séparation des différentes catégories de services, sans toutefois qu'il ne soit question d'une obligation de surveillance (interdite par l'article 15 de la directive 2000/31/CE relative au commerce électronique) ? Sur un plan général, la question de savoir si les mesures de filtrage qui doivent être imposées par les fournisseurs d'internet et les autres actions à prendre seront à la charge des fournisseurs n'est pas tranchée dans le projet notifié et serait donc à clarifier.

e) En outre, la Commission, tout en partageant l'intention manifestée par les autorités françaises de vouloir limiter l'étendue de la sanction infligée, les invite à apporter des éclaircissements quant au fait de savoir s'il serait plus conforme aux exigences de proportionnalité de prévoir une sanction qui, tout en se concentrant uniquement sur l'accès à des services de communication en ligne sans affecter ainsi d'autres services tels que la téléphonie ou la télévision, consisterait à restreindre uniquement l'accès par un abonné responsable à l'internet à haut débit, sans empêcher un accès à bas débit. Une telle typologie de sanction pourrait en effet être de nature à atteindre l'objectif spécifiquement visé de rendre impossible ou en tout cas extrêmement lent et pratiquement irréalisable ou inoffensif le téléchargement pirate d'œuvres protégées, sans infirmer la possibilité d'accès à d'autres activités (d'information, de communication, de gestion administrative, etc.) sur internet.

De plus, il serait également nécessaire d'assurer que les services de courrier électronique ne se voient pas affectés par les mesures proposées afin qu'elle soit proportionnée et en rapport avec le comportement reproché à l'utilisateur.

6. Communication sur les contenus créatifs en ligne dans le marché unique

Ce projet s'inscrit dans la perspective tracée par la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions sur les contenus créatifs en ligne dans le marché unique du 3 janvier 2008 [COM(2007) 836 final].

Ce document souligne l'opportunité d'encourager la mise en place de procédures de coopération (codes de bonne conduite) entre fournisseurs d'accès et de services, titulaires des droits, et consommateurs afin de garantir une offre diversifiée, des services en ligne conviviaux, une protection adéquate des œuvres protégées par des droits d'auteurs, une sensibilisation à l'importance des droits d'auteur pour assurer la disponibilité des contenus et une coopération renforcée pour lutter contre le piratage et le partage illicite des fichiers.

Les mesures proposées par le projet notifié se justifient, d'après les autorités françaises, au regard de la protection de la propriété intellectuelle et de la protection de la diversité culturelle. L'exposé des motifs du projet notifié souligne les difficultés que le dispositif de sanctions pénales existant actuellement implique ainsi qu'une disproportion entre les sanctions et la situation actuelle de piratage massif sur Internet.

Toutefois, de l'avis de la Commission, qui partage l'objectif du projet, il serait utile que le projet notifié, outre les éclaircissements demandés et les remarques ci-après, précise également que les mesures proposées seront complétées par d'autres dispositions législatives visant à soutenir le développement des contenus en ligne, notamment en application de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle

7. Droits fondamentaux

Du point de vue des droits fondamentaux tels que reconnus par la Convention européenne des droits de l'homme et la Charte européenne des droits fondamentaux, le projet notifié soulève des questions relatives au droit à un procès équitable (article 6 de la CEDH, articles 48 et 49 de la Charte) dans le cadre des mesures pédagogiques envisagées (exposé des motifs, page 7 du projet notifié): « [...] Afin de garantir l'efficacité pédagogique du dispositif, la commission de protection des droits usera de cette faculté de façon systématique, sauf circonstances particulières. Les recommandations, qui s'analysent comme de simples rappels à la loi, ne font pas grief par elles-mêmes. Elles ne peuvent donc faire I'objet d'un recours juridictionnel et leur bienfondé ne peut être contesté qu'à l'appui d'un recours dirigé contre une décision de sanction. »

Dès lors que le projet notifié établit une responsabilité objective du titulaire de l'accès à internet pour manquement à l'obligation de sécurisation de son accès, qui pourrait avoir pour conséquence une atteinte au droit d'auteur, sous peine de déconnexion du réseau, le fait que les recommandations envoyées aux abonnés de manière systématique ne soient pas sujettes à recours pourrait mettre en danger le droit fondamental à un procès équitable.

Le projet notifié n'explique pas comment la Haute Autorité sera en mesure d'éviter les erreurs matérielles dans la gestion de l'envoi de recommandations, en particulier, lorsque le système utilisé est un système d'envoi systématique, ni si les modalités de la "procédure contradictoire" du nouvel article L.331-25 donneront à l'abonné la possibilité d'établir une éventuelle erreur. Or, l'abonné victime d'une erreur matérielle pourrait se voir imposer une suspension sans avoir la possibilité de faire valoir sa position à défaut de voie de recours et de procédure contradictoire (sans oublier le renversement de la charge de la preuve). Il faut rappeler ici que les décisions au fond devraient exclusivement s'appuyer sur des éléments de preuve sur lesquels les parties ont eu la possibilité de se faire entendre (voir aussi article 41(3) de l'accord de l'OMC sur les ADPIC). Dans ce contexte, les recommandations n'apparaissent pas comme de simples rappels à la loi mais plutôt comme des actes de l'administration qui produisent des effets dans la sphère juridique des titulaires d'un accès à internet.

Afin de renforcer la sécurité juridique du dispositif, il serait important que la notification à l'égard de l'abonné, aux termes de l'article L. 331-24 du projet notifié comporte mention également de l'objet de l'infraction supposée (titres téléchargés, date, etc.) et que le premier message adressé à l'internaute soupçonné de s'être livré au piratage puisse lui-même faire l'objet d'un recours, à l'instar du deuxième et du troisième message. Par exemple, l'intérêt à un tel recours de la part du destinataire contre le premier message pourrait résulter de son souhait de faire valoir que le comportement qui lui est reproché soit en réalité imputable à une personne qui a frauduleusement utilisé l'accès au service de communication au public (par exemple, dans un environnement de réseaux sans fils ouverts), sans que cette personne ne soit placée sous l'autorité et la surveillance du titulaire d'accès (voir à ce sujet l'article L. 336-3, paragraphe 2).

8. Actes ultérieurs d'exécution du présent projet

La Commission souhaiterait rappeler la nécessité pour les autorités françaises de procéder à la notification au titre de la directive 98/34/CE de tout projet d'acte qui à l'avenir sera censé donner exécution aux dispositions du projet notifié, pour autant qu'il tombe dans le champ d'application de cette directive. Référence est faite à ce sujet, par exemple, à la future "liste de moyens de sécurisation", à établir par la Haute Autorités, au titre de l'article L 331-30 du projet notifié, ainsi qu'au futur décret du Conseil d'Etat, prévu à l'article 10, paragraphe 1.

Les autorités françaises sont invitées à prendre en considération les remarques qui précédent ainsi qu'à fournir les clarifications demandées avant de procéder à l'adoption de leur projet notifié.