En condamnant Jérôme Kerviel à cinq ans de prison, dont trois ferme, et 4,9 milliards d'euros de dommages et intérêts, les juges du tribunal correctionnel de Paris ont fait porter au trader l'intégralité de la responsabilité des 4,9 milliards d'euros de pertes réalisées par la banque lors du débouclage de ses positions en janvier 2008. En cela, ils ont appliqué à la lettre la loi de la réparation intégrale du préjudice par l'auteur de la fraude intentionnelle, et porté des dommages civils à un niveau jamais atteint. Un jugement qui suscite un certain malaise chez les traders.

Car s'il n'y aurait pas eu de préjudice sans fraude, il n'a pas été démontré que l'ampleur du préjudice subi par la banque était la conséquence directe et unique de l'infraction. Si les positions de Kerviel avaient été découvertes, et débouclées, un mois plus tôt, elles auraient peut-être généré des gains pour la banque, et même des gains considérables, comme à la fin 2007. Il y aurait alors eu une fraude sans préjudice. Laquelle fraude aurait peut-être pu être étouffée.

Ainsi, la question du lien de causalité entre la faute matérielle et la mesure du préjudice, et partant entre la responsabilité de la faute et le montant du dommage, reste ouverte, et devra être tranchée par la cour d'appel de Paris. En première instance, les juges n'ont pas voulu se pencher sur la genèse des pertes exceptionnelles sur les marchés financiers, ni même sur les manquements de la victime. Ils ne se sont attachés qu'à l'organisation de la fraude par le prévenu. Or le mathématicien de la finance, professeur à l'École des ponts, Nicolas Bouleau, fait valoir que ces pertes résultent pour partie d'une conjonction exceptionnelle d'événements rares?: « Avec les moyens de gestion des options, tous les traders configurent leur portefeuille de telle sorte qu'ils aient une forte probabilité de gagner, mais de gagner de faibles montants, toute position risquée étant couverte par eux. Comme tous les traders agissent ainsi, il y a une probabilité infinitésimale que l'un d'eux perde. Mais quand cela arrive, c'est nécessairement pour des montants astronomiques. En général, ce n'est pas le caractère frauduleux ou non des positions qui est à l'origine de l'ampleur des pertes, c'est la loi des probabilités. Et cela, les traders et responsables de marché qui répartissent les risques le savent pertinemment. » Cette analyse est vraie dans l'exercice normal de l'activité de trader. Dans l'affaire Kerviel, toutefois, il y a une différence de taille?: ses positions n'étaient justement pas couvertes. En revanche, c'est bien la conjonction exceptionnelle de plusieurs événements rares qui a creusé les pertes à ce niveau?: outre la fraude caractérisée du trader, les manquements aux procédures de supervision dans les salles de marché de SG sanctionnés par la Commission bancaire, la cécité devant les alertes internes et externes, et la volatilité extrême des marchés lors du débouclage de la position, ont contribué dans des proportions difficiles à déterminer à l'ampleur du dommage.

Voilà pourquoi certains traders s'inquiètent mezza voce de se voir imputer la responsabilité et la réparation de pertes qu'ils pourraient réaliser à l'occasion d'erreurs susceptibles de devenir, avec la volatilité des marchés, inassumables. Qu'ils se rassurent. S'ils ont agi sans intention de nuire et dans le cadre des règles de leur profession, laquelle comporte par nature une part de risques, voire s'ils n'ont fait que dépasser le mandat confié par leur client, ils ne sont imputables que d'une faute civile. Leur employeur est alors responsable, sauf à ce qu'il se retourne contre son employé. Or dans tous les établissements, les règles et limites ont été redéfinies à la suite de l'affaire. Leur responsabilité civile ne peut être engagée, et partant les dommages astronomiques ne peuvent leur être imposés, que s'ils commettent un délit pénal caractérisé, constitué d'une base légale, d'un élément matériel - un fait - et d'un élément moral - une intention -, et si ce délit est bien à l'origine du préjudice. Ce n'est que si ces deux conditions sont réunies que se posera la question de la quantification des dommages.

Mais dans ce cas, la question du montant des dommages en réparation est entière. Une question majeure dans un monde où les préjudices atteignent des sommets inhumains. Comment quantifier les dommages, à quel moment de l'affaire ? Au moment de la découverte des positions par la banque, ou à l'issue de leur débouclage ? Et comment évaluer les actifs en cause, dont la plupart sont à terme? Car, explique Nicolas Bouleau, "un actif, ce n'est pas un chiffre gravé dans le marbre, c'est une interprétation, un sens, un pari pris sur l'évolution à terme de sa valeur". Les juges de la 9e chambre de la cour d'appel se la poseront-ils, en reconnaissant que le fonctionnement des marchés financiers pose la question de la responsabilité sous un jour nouveau ? Ou considéreront-ils qu'il faut s'en tenir à la jurisprudence classique qui veut qu'un prévenu soit tenu à l'entier dommage, comme l'a fait le tribunal de Paris ?