De fait, la crise a montré que le droit méconnaissait souvent les interconnexions d'activités qui sont aujourd'hui au c?ur du système financier. Il est donc vrai que le projet de loi traite de manière insatisfaisante la séparation des activités de banque d'investissement et de banque de détail en ne proposant pas une séparation stricte de ces dernières. Ce principe étant cependant acté, la seconde difficulté posée par cette approche, commune aux projets anglais, américains et français, demeure celle de distinguer entre activités spéculatives et de financement de l'économie réelle. Les pertes provoquées par la « baleine de Londres » ne l'ont-elles pas été par des activités qui auraient été autorisées sous la règle Volcker si celle-ci avait alors été déjà en place ?

Le projet de loi se trouverait donc face à une réelle difficulté de mise en ?uvre, et a ainsi fait l'objet de nombreuses critiques depuis que sont connus ses paramètres d'application. Pourtant, la loi, dans ses principes, était à l'origine plutôt bien équilibrée entre demandes de l'opinion publique et demandes des banques françaises - qui, si besoin était encore de le rappeler, ont mieux résisté à la crise en raison de la diversification de leurs activités. Mais force est de reconnaître, le diable étant dans les détails, qu'il aurait certainement été possible, tout en adoptant un Glass-Steagall Act allégé, moins radical dans son principe directeur de séparation, d'être plus sévère dans la mise en ?uvre des modalités d'application de la loi (seuils, activités concernées, etc.).

En d'autres termes, et à l'image des autres projets de régulation financière post-crise, tout est ici question de paramétrages et d'ajustements. Ceux proposés par la loi n'ayant pas semblé satisfaire ses détracteurs, cette dernière est désormais décriée comme complaisante vis-à-vis des banques françaises, et comme bien trop peu préoccupée des interconnections qui se sont développées depuis la libéralisation des capitaux post-Bretton Woods.

Or, quelle réponse apporter au débat entre partisans d'une mise en application stricte des principes de la loi et partisans de paramètres souples?

La réponse existe déjà, en la personne du régulateur : c'est à ce dernier que devrait être confiée l'analyse au cas par cas, sans contraintes préalables et générales de paramètres, de ce qui peut parfaitement, pour certaines banques, relever de l'activité spéculative, ou, au contraire, pour d'autres, des activités accessoires au financement de l'économie réelle (ainsi, quid des activités de tenue de marché ou de financement des hedge funds). Ce système relève même d'un principe élémentaire du droit de la régulation : le régulateur, technicien, étant plus instruit du secteur que ne le sont le politique ou le législateur, est réputé plus à même d'apprécier les risques encourus par les agents économiques. Dans le cas de la régulation financière, l'autorité de régulation paraît mieux placée pour évaluer les interactions et les répercussions que certaines activités d'un secteur peuvent avoir sur d'autres. En d'autres termes, le régulateur est le gardien de la cartographie des interconnections financières, qui apparaît la clé d'une meilleure compréhension des risques systémiques et donc de leur prévention.

Dans le cas de la loi bancaire, le rôle du législateur ne devrait être que celui de fixer le cadre et l'esprit de la loi, afin de donner naissance à un outil qui, sans souffrir d'une rigidité qui pourrait nuire aux opérateurs économiques, donnera néanmoins la marge de man?uvre au régulateur, s'il le juge bon, de rendre plus contraignante une loi somme toute relativement consensuelle. Par ailleurs, le temps du droit n'étant pas le temps de l'économie, le législateur ne peut et ne doit chercher à fixer des cadres stricts qui, une fois le temps législatif expiré, seraient déjà en retard d'une crise.

Ce souci est d'ailleurs ressenti par les députés qui devraient, mardi, décider de confier à Bercy le droit d'ajuster certains paramètres du cadre juridique retenu, une fois la loi votée. Il y aurait toutefois là une rupture avec les prescriptions habituelles en matière de régulation selon lesquelles, afin d'éviter éviter la capture du politique par le lobby des régulés, ou inversement les tentations électoralistes, les décisions d'ordre réglementaires sont confiés à des autorités de régulation indépendantes - en France les Autorités Administratives Indépendantes.

Ainsi, si Karine Berger, la Rapporteure du texte, a bien saisi la nécessité de faire de la loi « un outil qu'on pourra adapter au fur et à mesure », le choix d'en confier la responsabilité au gouvernement paraît plus discutable. La loi prévoit par exemple la mise en place de ratios pour décider de la filialisation ou non des activités de marchés : or, ces ratios seront définis ultérieurement par Bercy et non par le régulateur. Par ailleurs, ceux-ci présenteront nécessairement des risques de rigidité, contrairement à la solution préconisée d'analyse au cas par cas par le régulateur, qui nous semble mieux adaptée aux réalités économiques. En effet, imposer la même règle à des établissements dont les activités de marchés ne sont pas quantitativement comparables n'est ni prudent, ni sans risque. Inversement, l'amendement relatif à la définition, désormais plus stricte, de la tenue de marché va dans le sens de notre propos, en ce qu'il renvoie au superviseur bancaire.

La solution que nous suggérons ici, consistant à replacer le régulateur au c?ur du système régulatoire, permettrait de pallier les risques de complexité et de surabondance réglementaire, que n'a de cesse de déplorer, à juste titre, la doctrine. Elle implique néanmoins un condition : s'il devait être confiés davantage de pouvoirs d'analyse et d'autorisation aux autorités de régulation, le législateur devra impérativement veiller à fournir à ces dernières des ressources suffisantes. Cet enjeu est d'autant plus central que les moyens, humains comme financiers, des régulateurs paraissent déjà trop faibles pour satisfaire aux exigences que le législateur leur impose depuis la crise. C'est notamment ce que déplorent fréquemment les régulateurs américains, qui se virent confier dès 2010 les nombreuses mises en application de la loi Dodd-Frank (rédaction et nouvelles missions de surveillance de marché). En bref, le législateur français devrait veiller à équilibrer ses efforts entre, d'une part, la fixation de principes directeurs dans ses lois de régulation, et, d'autre part, la budgétisation des moyens confiés aux régulateurs proportionnellement aux tâches, nombreuses mais nécessaires, qui devraient leur être attribuées.

(*) Margot Sève est Docteur en Droit, Avocate, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, LLP. Ces propos n'engagent que son auteur.