La Tribune

Régulation concurrentielle et fiscale de l'Internet : trouver le bon dosage

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Orion Berg, avocat chez White & Case  |   -  1297  mots
La montée en puissance de l'économie numérique est scrutée de très près par les pouvoirs publics français, qui souhaitent être présents sur le terrain de la régulation concurrentielle et celui de la régulation fiscale. Comment concilier l'impact d'une action publique potentiellement coercitive avec les besoins d'un secteur à forte innovation technologique ?

L'économie numérique fait actuellement l'objet d'une intense activité d'analyse, de travaux et de propositions de la part des pouvoirs publics (parlements, gouvernements, régulateurs, institutions internationales), la France étant particulièrement en avance comme en témoigne le très riche rapport sur la fiscalité de l'économie numérique qui vient d'être publié le 18 janvier 2013. Le constat est celui de l'émergence rapide et récente de certains acteurs qui ont su capter en quelques années une part importante de la valeur de l'économie numérique laquelle viendrait désormais « dévorer » tous les secteurs de l'économie, pour reprendre les termes du rapport sur la fiscalité numérique. Cette nouvelle donne serait porteuse de pratiques et de dysfonctionnements qui seraient encore insuffisamment saisis par le droit. L'intervention publique est notamment envisagée sur le terrain de la régulation concurrentielle et celui de la régulation fiscale, les deux problématiques étant liées puisque les stratégies d'évitement fiscal peuvent renforcer les positions concurrentielles.

La complexité et la sensibilité du sujet font qu'en l'état, sur les deux terrains, les mesures contraignantes sont l'exception

Depuis l'entrée en vigueur du troisième paquet télécoms (directives communautaires adoptées en 2009 fixant le cadre règlementaire des communications électroniques), les mesures contraignantes sont restées l'exception en ce qui concerne la régulation concurrentielle de l'Internet. Des travaux importants ont en effet menés sur la « neutralité de l'Internet », concept dont la portée juridique reste incertaine, et qui désigne le principe selon lequel les informations doivent être acheminées sans discrimination sur les réseaux. Les pratiques de gestion de trafic Internet de certains opérateurs fixes ou mobiles consistant à ralentir ou bloquer certains contenus, ou à en prioriser d'autres, sont au centre des préoccupations dans un contexte de forte hausse du trafic internet lié aux nouveaux usages, et des tensions qui en découlent entre certains acteurs (opérateurs de réseaux et fournisseurs de contenu). Si les institutions communautaires ont souligné leur attachement au principe de neutralité de l'internet, la seule piste concrète reste l'édiction d'une recommandation non contraignante par la Commission européenne, à l'instar des recommandations publiées par certains régulateurs nationaux notamment britanniques et français sur la gestion de trafic. Les pratiques de gestion de trafic ne semblent pas être considérées en elles-mêmes comme illégitimes, sous réserve de respect de certains principes comme la transparence ou la non-discrimination, une position récemment partagée par l'Autorité de la concurrence à l'occasion d'une affaire opposant France Télécom et Cogent (décision du 20 septembre 2012). Les Pays-Bas, puis très récemment la Slovénie, sont les deux seuls Etats-membres à avoir inscrit la neutralité du net dans la loi à l'occasion de la transposition du troisième paquet télécoms. Les dispositions législatives posent le principe d'une interdiction pour les fournisseurs d'accès à l'Internet, d'entraver ou de ralentir des services et applications sur l'Internet sauf exceptions limitativement énumérées. Il n'est pas sûr que ces initiatives soient suivies par d'autres pays. A titre d'exemple, le régulateur français des télécoms, l'ARCEP, a souligné le risque que des dispositions trop détaillées soient difficiles à appliquer dans un domaine à forte évolution technologique. En France, l'inscription de la neutralité du net dans la loi reste ainsi à l'état de proposition.

Des taxes susceptibles de provoquer des « dommages collatéraux » en affectant des petites entreprises françaises

Sur le terrain fiscal, le constat semble partagé du faible niveau d'imposition des bénéfices réalisés par les « entreprises globales de l'économie numérique ». Néanmoins, le droit fiscal apparait en peine pour répondre de façon concrète à cette problématique comme en témoignent les illustrations suivantes. Au niveau communautaire, la directive de 2006 relative à la TVA autorise la concurrence fiscale entre les Etats membres grâce à la combinaison de la territorialité et l'absence d'uniformisation des taux. La réforme des règles de territorialité adoptée par l'Union en 2008 devrait mettre fin à cette situation puisqu'elle prévoit que la TVA sur les services rendus par voie électronique sera déterminée selon les règles de l'Etat de consommation. Mais cette réforme n'entrera en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2015 et ce n'est qu'en 2019 que la TVA sera perçue dans son intégralité par le pays de résidence du consommateur final. Les négociations ont progressé au sein de l'OCDE sur la notion d' « établissement stable virtuel » qui permettrait d'imposer les bénéfices tirés de revenus réalisés par les fournisseurs de services électroniques dans les territoires où ils ne disposent pas d'implantation matérielle. Mais un tel principe devra d'abord être repris dans une convention internationale signée par les Etats avant de s'imposer aux législations nationales. Les tentatives d'instaurer une fiscalité numérique spécifique n'ont pas trouvé jusque-là de traduction législative. Ainsi, en France, il n'est pas certain que les propositions de loi visant à taxer spécifiquement la publicité en ligne et le commerce électronique (proposition de loi du 27 juin 2012 pour une fiscalité numérique neutre et équitable) seront finalement adoptées par le parlement. Si l'objectif de lutter contre l'évitement fiscal est consensuel, ces taxes sont susceptibles de provoquer des « dommages collatéraux » en affectant des petites entreprises françaises. Enfin, la nouvelle piste proposée par le rapport sur la fiscalité numérique du 18 janvier 2013, de créer une fiscalité incitative assise sur les données collectées auprès des utilisateurs localisés en France est originale, mais son application pratique n'est pas évidente (de quelle façon les flux de données devront être appréhendés ? Qui devra procéder au décompte ?).

L'action publique s'en tient à un degré de contrainte « modéré »

En l'état, l'intervention publique prend donc la forme plus atténuée de mesures de « surveillance » du marché, voire de pressions exercées sur certains acteurs. L'ARCEP a ainsi entrepris un travail important de collecte de données, à la suite d'une décision du 29 mars 2012 relative à la collecte d'informations sur les conditions techniques et tarifaires de l'interconnexion et de l'acheminement des données. L'ARCEP entend également faire application des pouvoirs que le troisième paquet télécoms lui a confiés de définir des exigences minimales de qualité de service lorsque cela est nécessaire pour prévenir une dégradation du service et l'obstruction ou le ralentissement du trafic sur les réseaux. Elle vient d'ouvrir une enquête concernant des pratiques présumées de ralentissement de trafic impliquant Free et Youtube. Les autorités de concurrence utilisent les procédures négociées pour tenter d'obtenir des engagements destinés à mettre fin aux préoccupations de concurrence identifiés. Des négociations sont en cours entre Google et la Commission européenne qui enquête depuis novembre 2010 sur des pratiques présumées d'abus de position dominante liées à l'activité de moteur de recherche. Enfin, les pouvoirs publics peuvent intervenir pour peser sur la balance des rapports de force dans le cadre de négociations menées entre acteurs privés, à l'exemple de l'implication de l'Elysée dans les discussions entre Google et les éditeurs de presse d'information politique et générale. Cette intervention n'est pas étrangère à la conclusion d'un accord par lequel Google devrait apporter 60 millions d'euros à une fondation qui financera des projets numériques de journaux.
L'efficacité de cette régulation « atténuée » doit être mise en balance avec l'impact, notamment négatif, que pourrait avoir une action publique plus coercitive dans un secteur à forte innovation technologique.

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