L'histoire de l'action de groupe en France n'est faite, jusqu'à présent, que de tentatives avortées ou infructueuses. Cependant, la sempiternelle reprise du projet nous conduit à penser qu'il y a là comme un goût d'inexorable et que l'action de groupe devra, de gré ou de force, trouver sa place dans le droit français. Inspirée de la class action, procédure ayant fait ses preuves outre-Atlantique en matière de réparation des préjudices dits collectifs ou de masse, son intérêt n'est en effet plus à démontrer.

Un contrepouvoir nécessaire pour les consommateurs et toute autre victime de préjudices collectifs

En pratique, l'intérêt d'une action de groupe en France s'illustre par exemple au travers du combat judiciaire des familles des 134 français morts dans la catastrophe aérienne de Charm el-Cheikh qui ont opté pour cette voie aux Etats-Unis dans l'espoir d'obtenir quelque explication et indemnisation suite au crash d'un Boeing 737. Le premier enjeu de l'action de groupe est de taille : rééquilibrer les forces en présence. Mais que l'on ne s'y trompe pas. L'utilité de l'action de groupe ne se limite pas à la réparation de gros préjudices corporels sur fond de santé publique ou d'environnement contre des industries puissantes qui savent cultiver le goût du secret.

L'action de groupe c'est aussi la réparation des petits préjudices subis quotidiennement par tout un chacun sans que le jeu ne vaille la chandelle d'un procès. Payer son fournisseur d'accès Internet pour une connexion en panne 15 jours par mois ou son opérateur de téléphonie pour un hors forfait inexpliqué, succomber à la publicité mensongère du numéro à un million d'euros, acheter un paquet de dix piles AA dont trois gratuites qui n'en contient que 9... Toutes ces petites pertes qui agacent, parfois plus pour le principe que pour le coût, mais sur lesquelles, finalement, on passe, sans autre forme de procès, par manque de temps ou d'argent.

Et pourtant, à l'échelle d'un marché, la petite perte des uns ne tarde pas à faire le gros profit des autres. On se souvient de la tristement célèbre cuvée Margnat vendue en bouteilles de 150 centilitres qui n'en contenaient en réalité que 148,6, soit un préjudice de 0,01 centime d'euros par bouteille pour le consommateur mais un bénéfice illicite de 2,6 millions d'euros pour le producteur. L'autre enjeu de l'action de groupe, le voici : empêcher que certains professionnels ne spéculent sur ces petits préjudices, au détriment, à la fois des consommateurs et de leurs concurrents.

Que le préjudice soit minime ou considérable, l'action de groupe devrait constituer un contre-pouvoir nécessaire à la fois préventif et réparateur, tout en assurant la régulation des marchés et le maintien d'une concurrence saine.

Gare à l'excès de fébrilité dans la définition de l'action de groupe "à la française"

Reste que le succès de l'action de groupe en France dépendra étroitement de notre capacité à nous réapproprier les points forts de la class action à l'américaine. A l'évidence, il ne saurait être question de la reproduire à l'identique. Cela n'aurait d'ailleurs pas de sens. Pour autant, il est clair que ses forces doivent inciter le législateur à davantage d'innovation et d'originalité s'il veut espérer donner une réelle place à cette action dans notre système.

On ne saurait, par exemple, cantonner l'action de groupe au seul droit de la consommation. L'on s'étonne d'ailleurs que la réforme sorte régulièrement des cahiers des ministères de la consommation plutôt que de ceux de la chancellerie. En effet, si le droit de la consommation est un terrain de prédilection de l'action de groupe, il est loin d'être le seul : le droit de la santé, le droit de l'environnement, le droit du travail, le droit boursier, le droit de la concurrence évidemment, le droit pénal pourquoi pas ? A l'heure de la réouverture du procès du Médiator ou du scandale des prothèses PIP, pour ne citer qu'eux, le besoin d'une action de groupe se fait de plus en plus pressant et les projets présentés brillent par leurs lacunes.

Frileux à l'idée d'importer un système procédural trop empreint des excès américains, on l'affadit, au risque de le rendre inefficace. N'avons-nous pas déjà fait les frais d'une telle erreur avec l'action en représentation conjointe tuée dans l'?uf ? En 1992, cette procédure réservée à certaines associations de consommateurs était déjà présentée comme l'action de groupe à la française. Bilan : en 2008, soit 16 ans plus tard, les actions introduites se comptaient sur les doigts d'une main.

Cette année encore, le projet qui nous est présenté est timoré et a des allures de déjà vu : un champ d'application limité au droit de la consommation, un modèle basé sur l'opt-in, et une saisine réservée à un petit nombre d'associations autorisées. L'objectif d'une action aux effets préventifs et réparateurs à la fois pour le marché et les consommateurs n'est toujours pas atteint, l'entreprise condamnée n'étant redevable de l'indemnisation qu'à condition que les victimes se manifestent expressément et personnellement. La sécurité juridique n'est pas davantage préservée puisque les entreprises ne semblent pas à l'abri de voir le litige renaître sous l'impulsion d'un ou plusieurs consommateurs isolé(s).

La réflexion est une fois de plus trop étriquée et de l'exception française à la neutralisation des bienfaits de la class action il n'y a qu'un pas. Un pas qu'on a, du reste, déjà franchi.

Les dérives américaines sont improbables dans le système français

La crainte des dérives à l'américaine est-elle si forte qu'elle nous empêcherait d'apprendre de nos propres erreurs ? La quête de singularité française ne nous semble pourtant traduire qu'une peur irrationnelle de ces dérives. Nos systèmes, leurs traditions et leurs fondements sont très différents, et ce, pour des raisons, d'abord culturelles et historiques. Il est évident que cette procédure, quoiqu'elle soit inspirée du droit américain, n'en serait pas pour autant une pure reproduction. On ne voit pas comment elle pourrait l'être.

Il suffit pour s'en convaincre d'observer que les dérives principalement montrées du doigt par ses détracteurs sont assez improbables en France. D'aucuns dénoncent en premier lieu le risque de faillite que la class action ferait peser sur les entreprises. Or, précisément, ce risque de faillite ne tient, aux Etats-Unis, qu'à l'existence des punitives-damages, lesquels n'existent pas et n'ont jamais existé en droit français dont le régime de responsabilité repose sur le principe de la réparation intégrale du préjudice effectivement subi, ni plus, ni moins.

D'autres crient ensuite à l'exclusion des avocats qui seraient à l'origine outre-Atlantique des dérives financières et de la multiplication des procédures. Or, d'une part, le coût de la justice américaine est sans commune mesure avec celui de la justice française, en raison, notamment, du système fédéral et des punitives-damages. D'autre part, les règles françaises de déontologie des avocats excluent, de fait, toute activité de démarchage ou de publicité. Elles excluent surtout le pacte de quota litis (honoraire exclusivement de résultat) qui incite les avocats américains à voir les class-action comme des investissements. En tout état de cause, l'inexistence des punitive-damages fait de l'action de groupe un marché, de fait, beaucoup moins lucratif que celui de la class action.

Quant à la judiciarisation de la société, non seulement cette dérive américaine n'est pas propre à la class action mais, surtout, rien ne démontre que, si elle avait dû contaminer la France, elle aurait attendu l'action de groupe.

Il est par conséquent regrettable que ce genre de mythes servent de levier pour freiner l'introduction d'une action de groupe qui emprunterait enfin à la class action ses véritables forces. Si la class action ne doit sûrement pas servir de modèle au législateur français, elle doit cependant lui servir d'exemple. Et à quoi servent les exemples si ce n'est à séparer le bon grain de l'ivraie ? Une action de groupe qui laisserait définitivement pour compte les éléments clefs de son succès outre-Atlantique serait un éternel v?u pieu. De grâce, un peu d'audace !

*Anouck MICHELIN, Avocat à la Cour, Collaboratice au sein du cabinet OX AVOCATS