Le projet de loi sur la consommation, actuellement discuté à l'Assemblée nationale, a pour ambition affichée de renforcer les droits des consommateurs et de relancer la consommation. Parmi les nombreuses mesures envisagées, certaines ont de toute évidence été adoptées dans l'urgence, en réaction au « Horsegate », et devraient encourager fortement les entreprises à se réorganiser et à mieux cibler leur matrice d'évaluation des risques. C'est notamment le cas des dispositions relatives à l'augmentation de certaines sanctions, mais également des dispositions qui renforcent les moyens d'action de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF).

La tromperie sera sévèrement sanctionnée
Concrètement, les sanctions encourues du fait des pratiques commerciales trompeuses ou de tromperie augmenteraient significativement puisqu'elles passeraient de 2 ans d'emprisonnement et 37.500 euros d'amende (187.500 euros pour une personne morale) à 2 ans d'emprisonnement et à 300.000 euros d'amende (1.500.000 euros pour une personne morale, étant précisé que le projet mentionne que ce montant pourra atteindre 10% du chiffre d'affaires réalisé lors de l'exercice précédent - sans précision de l'assiette). Quant à la tromperie aggravée (par ex. en cas de danger pour la santé de l'homme ou de l'animal), elle serait désormais sanctionnée de 5 ans d'emprisonnement et 600 000 euros d'amende pour une personne physique.

Sans les comparer avec le « Code d'Hammurabi » qui punissait de mort par noyade certaines fraudes sur les marchandises au 18e siècle avant J-C., il faut admettre que l'augmentation de ces sanctions à de quoi surprendre tant elle est significative. On ne peut que regretter par ailleurs que le délit de publicité trompeuse continue à être sanctionné de la même façon que le délit de tromperie, qui suppose, il faut le rappeler - même si les juridictions ont parfois tendance à l'oublier -, un élément intentionnel. De toute évidence, ces sanctions envisagées vont très clairement inciter les entreprises à se réorganiser afin de limiter le risque d'occurrences de fraudes ou de non-conformités, et contribuer à renforcer la confiance des consommateurs dans le secteur de l'industrie agroalimentaire.

Incohérence de la sanction sur la non-conformité
Le projet prévoit également que tout opérateur ayant connaissance, après avoir acquis ou cédé des produits, d'une non-conformité portant sur une qualité substantielle, est tenu d'en informer sans délai celui qui lui a fourni ces produits et ceux à qui il les a cédés, sous peine d'encourir une sanction d'un an d'emprisonnement et de 150.000 euros d'amende (750.000 euros pour une personne morale). Cette sanction, qui pose d'évidentes questions de cohérence entre les différentes sanctions prévues en droit français (ie délit de risque causé à autrui qui est sanctionné par le Code pénal d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende), a là encore vocation à responsabiliser davantage les professionnels qui vont très certainement devoir renforcer leur procédure de rappel/retrait, y compris auprès de leurs co-contractants professionnels.

Dans le même temps, le projet de loi introduit des sanctions administratives comme alternative aux sanctions pénales prévues pour certaines infractions (non respect des règles de publicité des prix, etc.). Ces sanctions pourraient être prononcées par la DGCCRF en cas de non respect par un professionnel d'une mesure d'injonction. L'objectif affiché est clair : agir rapidement auprès de l'entreprise afin d'assurer une adéquation entre le manquement relevé et la sanction encourue. Si ces sanctions sont mises en place selon un mécanisme a priori contradictoire, on doit rappeler qu'à la différence d'une infraction sanctionnée pénalement, la sanction administrative devra être payée immédiatement...

Extension des visites et des saisies
S'agissant du renforcement des moyens d'action de la DGCCRF, il faut mentionner que le projet de loi prévoit d'étendre la possibilité d'opérations de visites et saisies (OVS), qui existent par exemple notamment en matière fiscale, aux infractions en matière d'information des consommateurs, ce qui permettrait aux enquêteurs de procéder à la saisie de tous objets, documents et supports d'informations (messageries informatiques par exemple !) utiles aux besoins de l'enquête. Ces OVS, qui devront être autorisées par une ordonnance judiciaire, sont calquées sur le régime du droit de la concurrence (article L. 450-4 du Code de commerce), qui offre peu de garanties aux entreprises en cas de saisies massives des messageries informatiques, ce qui est regrettable. Le projet de loi aurait pourtant pu être l'occasion non seulement d'harmoniser un régime de perquisitions à géométrie variable, mais également de renforcer davantage les droits des sociétés visitées.

Plus grave, les agents de la DGCCRF pourraient également être autorisés à ne pas décliner immédiatement leur identité lors du contrôle de la vente de biens ou de la fourniture de services sur Internet. Cette mesure, qui devrait bien sûr encourager les entreprises à la plus grande vigilance, pose d'évidentes questions en termes de loyauté de la preuve. De telles pratiques ont d'ailleurs déjà été condamnées par la Cour européenne des droits de l'Homme.

Les actions de groupe, difficiles dans la pratique?
Enfin, autre mesure phare du projet de loi, la possibilité pour les associations de consommateurs d'introduire une action de groupe en matière de consommation et en matière de pratiques anticoncurrentielles. L'intérêt de ce mécanisme est principalement d'inciter les consommateurs à mutualiser leurs efforts, notamment dans les cas où le préjudice global est important mais où le préjudice individuel est atomisé.

S'agissant de la mise en ?uvre du dispositif, il faut relever que si seules les associations agréées de défense des consommateurs devraient avoir qualité pour agir, cette action de groupe devrait être limitée à un dispositif « d'opt-in » (chaque demandeur devant manifester sa volonté par un acte positif d'adhésion volontaire) et, s'agissant de la réparation des pratiques anticoncurrentielles, au « follow on » (pas d'action de groupe sans décision de sanction définitive au titre du public enforcement au fond). La réparation de certaines pratiques risque, par ailleurs, de ne pas être aisée en pratique (difficulté de déterminer le dommage causal, de quantifier le risque etc.), notamment lorsque le consommateur est une victime indirecte.

Un outil juridique contraignant
Cette action qui présente in fine peu de différences avec l'action en représentation conjointe, telle qu'elle existe aujourd'hui, est toutefois relativement différente de la class action avec « opt-out » qui, aux Etats-Unis, repose sur des instruments procéduraux largement inconnus en Europe (discovery, dommages -intérêts punitifs dits « treble damages », contingency fees...).

Pour autant, même avec un champ d'application a priori restreint, on peut s'inquiéter que le gouvernement ait choisi une période de crise pour faire adopter un outil juridique aussi nouveau que contraignant. Une chose est sûre, les entreprises ont d'ores et déjà compris qu'elles allaient devoir anticiper l'adoption, quasi inéluctable, de mesures destinées à renforcer la protection du consommateur, et ce quelque soit le prix à payer.
 

Par Thomas Picot et Julia Bombardier, avocats à la Cour, JeantetAssociés

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(1) Les dispositions présentées comme destinées à garantir l'équilibre des relations commerciales interentreprises ne sont pas abordées dans le cadre du présent article.

(2) Depuis 2005, les opérations de visites et saisies étaient déjà rendues possibles par l'article L. 141-1 du Code de la consommation pour certaines infractions au droit de la consommation (publicité trompeuse, démarchage, délit d'abus et de faiblesse, pratiques commerciales agressives etc.).