Bien que d'apparence technique, la décision du Conseil constitutionnel le 13 juin sur la loi relative à la sécurisation de l'emploi est probablement l'une des plus importantes rendues en matière économique et sociale depuis longtemps. Si le Conseil a validé cette loi transposant l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, il a censuré une partie de son article 1er relatif aux clauses de désignation en complémentaire santé. Il sera certes imposé une couverture santé complémentaire dans toutes les entreprises, au plus tard en 2016.

Mais tandis que la loi permettait la désignation par une branche d'un prestataire s'imposant à toutes les entreprises du secteur - celles déjà couvertes par un autre acteur pouvant même être contraintes de « migrer » vers le prestataire désigné au niveau de leur branche -, le Conseil constitutionnel a interdit ce principe, pourtant déjà abondamment utilisé, par exemple en matière de prévoyance complémentaire. Une telle pratique est à la fois contraire à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle, a jugé le Conseil. Excusez du peu. Allant au-delà du champ de la loi déférée, il a invalidé l'article du code de la sécurité sociale qui autorisait de telles pratiques, et donc toutes les désignations en vigueur décidées sur ce fondement. Elles pourront continuer de s'appliquer jusqu'à leur terme (au plus cinq ans), mais ne pourront être renouvelées.

La pratique des désignations anti-concurrentielle

Cette pratique des désignations est en effet très choquante. D'abord, bien sûr, parce qu'elle empêche chaque entreprise de choisir sa couverture et son prestataire. En laissant aux branches la possibilité d'imposer une solution commune, la concurrence entre acteurs de la protection sociale était faussée. Mais la concurrence entre les entreprises du secteur concerné par la désignation était également mise à mal, alors qu'elle est déjà bien trop bridée dans notre pays. Avec les prérogatives très larges des branches, en particulier par l'intermédiaire des conventions collectives, le corporatisme à la française limite d'autant la capacité de différenciation des entreprises, donc la concurrence. Il ne s'en cache même pas, d'ailleurs.

Comme le stipule benoîtement la toute récente position commune Medef-CGPME-UPA sur la représentativité patronale, la mfinalité des accords collectifs (nationaux ou de branche) est notamment « d'éviter une concurrence déloyale entre entreprises par le biais d'un dumping social ». On glisse le mot « déloyal » pour se parer de vertu, mais il s'agit bien de gêner l'émergence de nouveaux entrants et si possible de rendre la tâche très ardue aux entreprises plus fragiles qui résistent encore... Car dans un pays où la protection sociale collective est si développée, comme en atteste la masse sans équivalent ailleurs des prélèvements rattachés au salaire qui constituent l'écart entre le coût du travail pour l'employeur et le salaire net de l'employé, en rajouter revient à fragiliser d'abord les entreprises les plus faibles.

Une contrainte pour les PME déjà fragiles

C'est la même chose en matière de droit du travail : mettre tout le monde au même - très haut - niveau d'exigences est évidemment beaucoup plus douloureux pour une entreprise émergente ou petite que pour une multinationale. Or la France, par goût du grandiose et sous l'effet de l'ingérence récurrente de l'Etat, a déjà poussé très loin la logique des « champions nationaux ». Leur réussite indéniable a créé dans bien des secteurs un grand vide entre ces mastodontes et les entreprises beaucoup plus petites qui subsistent encore au niveau national, et sont souvent davantage des sous-traitants que des concurrents.

Cette faiblesse du tissu d'entreprises moyennes, qu'on déplore aujourd'hui, est déjà peu propice à une concurrence féconde. L'obligation d'une couverture santé complémentaire en entreprise sera une contrainte pour les seules TPE et PME, les autres ayant déjà mis en place de telles protections : elle ne pourra donc que renforcer cet asséchement du tissu économique français. Le Conseil constitutionnel ne pouvait hélas s'attaquer au principe de cette mesure, la plus substantielle de cet accord interprofessionnel devenu loi. Mais il a heureusement sanctionné l'atteinte majeure aux règles d'une économie de marché que constituent les clauses de désignation.

Ce sont presque toujours des institutions de prévoyance qui bénéficient des clauses de désignation

Car ces clauses de désignation font des partenaires sociaux - patronat et syndicats - des juges et parties de la protection sociale complémentaire. Il y a trois « familles » d'acteurs dans ce secteur : les mutuelles, les assureurs et les institutions de prévoyance. Or ces dernières sont justement gérées... par les partenaires sociaux. Elles sont généralement l'une des jambes des « groupes de protection sociale », dont l'autre activité est la gestion des retraites complémentaires Agirc-Arrco, organismes administrés par les mêmes partenaires sociaux.  Ces groupes ont ainsi deux métiers : le monopole de la collecte de prélèvements obligatoires (les cotisations Agirc-Arrco) et une activité concurrentielle pour laquelle les clauses de désignation sont un avantage majeur. En effet - ô, hasard ! -, ce sont presque toujours des institutions de prévoyance qui bénéficient des clauses de désignation... décidées par leurs propres « actionnaires », patronat et syndicats.

Hasard toujours, ces mêmes institutions de prévoyance ne lésinent pas pour accompagner les activités des organisations patronales et syndicales : colloques, publications, actions de formation, etc. Tout ceci étant généralement placé sous le vocable pudique de l'« action sociale »... Même sans les clauses de désignation, les institutions de prévoyance bénéficient d'avantages concurrentiels plus ou moins explicites. Les entreprises adhèrent obligatoirement à l'un de ces groupes pour les caisses Agirc-Arrco, un point de contact que n'ont pas les autres acteurs. Cette activité non concurrencée permet par ailleurs d'amortir à bon compte les coûts fixes de ces groupes.

Un système évident de conflits d'intérêts

Enfin et surtout, dans l'entreprise, les choix de protection sociale complémentaire passent nécessairement par les organisations syndicales, s'il y en a. Comme à l'échelon des branches avec les clauses de désignation, les partenaires sociaux de l'entreprise auront évidemment un préjugé favorable à l'égard d'acteurs dont les administrateurs sont membres des mêmes organisations. Tandis que ces dernières auront tendance à être bien disposées pour soutenir, via les institutions de prévoyance, les bonnes ?uvres des comités d'entreprise...

La décision du Conseil constitutionnel est l'occasion de mettre un terme à un système de conflits d'intérêts évidents, la gestion paritaire d'organismes de protection sociale complémentaire. Au-delà, c'est la possibilité de desserrer un peu le carcan qui, en plus de lois déjà très prescriptives, s'impose aux entreprises du fait d'accords interprofessionnels et de branche auxquels elles ne peuvent se soustraire, quelles que soient leurs particularités. Cela vaut pour les conventions collectives, la protection sociale complémentaire ou encore la formation professionnelle. La nouvelle équipe dirigeante du Medef, qui a plaidé pour redonner la priorité à l'économique et ne plus faire du social une fin en soi, devrait saisir cette opportunité de réforme en profondeur du paritarisme.