Comment les députés veulent insécuriser encore les entreprises

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(Crédits : Reuters)
Une proposition de loi en cours d'examen impose aux sociétés un devoir de vigilance à l'égard de leurs filiales, et même de leurs sous-traitants, y compris étrangers. Une aberration juridique et une façon de miner encore la compétitivité de nos entreprises. par Viviane de Beaufort, professeure à l'ESSEC BS, co-directrice du CEDE et Louis-Romain Riché, avocat à la Cour de Paris, Winston & Strawn LLP

Une proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre a été déposée à l'Assemblée nationale le 6 novembre 2013, reprise le 11 février 2014 puis le 29 avril 2014. Elle vise à introduire un régime de responsabilité civile et pénale de la société mère étendu aux activités de ses filiales et de ses sous-traitants. La société mère devrait alors pouvoir démontrer qu'elle a pris « toutes mesures nécessaires en vue de prévenir ou d'empêcher la survenance d'un dommage ou d'un risque certain de dommage sanitaire, environnemental ou constitutif d'une atteinte aux droits fondamentaux »... faute de quoi, elle serait civilement et pénalement responsable. Nous souhaitons ici expliquer pourquoi si l'objectif semble louable, la méthode et le contenu de ce texte semble dangereux au regard de la sécurité juridique et contre-productif pour la compétitivité de nos entreprises.

Analyse en droit : le texte est créateur d'insécurité juridique

En proposant d'instaurer une responsabilité quasi irréfragable de la société mère à l'égard des agissements de ses filiales et/ou des sous-traitants, la proposition excède les Principes directeurs des Nations Unies et ceux de l'OCDE à l'intention des sociétés transnationales et autres entreprises dont elle se réclame. Ainsi, par exemple, la notion de « diligence raisonnable » (Recommandation OCDE N°17) n'a pas à être assimilée à une obligation de vigilance juridiquement sanctionnée. De même, si des mécanismes de règlement des litiges non judiciaire sont prévus dans la Recommandation, il ne s'agit en aucun cas de sanctions pénales de nature légale, telles que ladite proposition l'envisage.

Une insécurité juridique incompatible avec le droit français

La portée étendue du texte est porteuse d'une insécurité juridique incompatible avec le droit français de la responsabilité civile qui repose, à priori et sauf exception dûment cernée dans un texte de loi spécifique, sur l'existence d'une faute prouvée, d'un dommage et d'un lien de causalité entre les deux. Par exemple, en droit des procédures collectives, la responsabilité de la société mère ne peut être engagée que lorsqu'une faute caractérisée de sa part a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale.

Une vision irréaliste: comment contrôler les sous-traitants?

Le texte rompt également avec le principe d'autonomie de la personne morale et les principes relatifs à la relation contractuelle entre le donneur d'ordre et ses sous-traitants. Un tel texte encouragerait la société donneuse d'ordre à exercer un contrôle envahissant sur son prestataire portant dès lors atteinte à l'indépendance de celui-ci, en tant qu'entité autonome. Au-delà de cet aspect choquant en droit, l'option ne paraît guère réaliste: une société n'a pas les moyens de contrôler systématiquement tous ses sous-traitants et chaînes de sous-traitants, notamment à l'étranger.

Enfin, le principe qui veut que « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait », excepté dans des cas spécifiquement prévus par la loi, n'est pas respecté par ladite proposition. Soulignons enfin, que la grande imprécision des notions du texte, pourrait créer une insécurité juridique portant atteinte à un principe consacré constitutionnellement.

Une portée extra-territoriale contraire aux principes du droit européen

Dernier élément et non des moindres, la portée extraterritoriale du texte est en contradiction avec les principes du droit international et européen. Ainsi, le Règlement « Rome II » en matière de loi applicable aux obligations non contractuelles désigne, par principe, la loi du pays où le dommage survient (article 4.1 du Règlement). Décréter que la loi française prévaut est une aberration juridique.

De même, alors que le texte fait référence à la jurisprudence Erika pour justifier la portée extraterritoriale de la responsabilité d'une société mère, il convient de préciser que l'arrêt cité n'a reconnu Total SA responsable que de ses seuls agissements et sur le seul territoire français, lieu où le dommage environnemental est survenu. Nulle part ailleurs, même aux USA cité également, un État ne fait prévaloir sa loi ; faire appliquer la loi française hors du territoire national, alors qu'il n'y a pas de référentiel international applicable dans le domaine environnemental ou sanitaire relève d'une impossibilité tant juridique que matérielle.

Approche économique: un risque pour la compétitivité de nos entreprises

Le texte risque au demeurant - est-ce un détail?- d'affecter l'attractivité du territoire français. Les investisseurs étrangers pourraient s'inquiéter, à raison, de cette conception extensive de la responsabilité des sociétés françaises têtes de groupe et être dissuadées d'y investir. Parallèlement, les grands groupes ayant leur siège en France soumis à un tel régime pourraient à titre de précaution se retirer des zones « à risques » social, sanitaire et environnemental laissant ainsi le champ libre aux concurrents sur les marchés émergents en croissance. Une autre option consiste à déplacer le siège social de la société mère hors de France (!)

Promouvoir la RSE, certes, mais autrement

Ainsi, si l'on peut partager l'objectif du texte qui est d'inciter les entreprises à promouvoir le respect de la RSE ; s'y prendre autrement paraît requis. Les efforts importants de nos entreprises, après l'intervention de la loi NRE et ses suites, afin de maîtriser les risques sociaux, sociétaux et environnementaux de leurs activités peuvent être encouragés par des outils de nature non légale:
- codes de bonne conduite et de chartes sociales, environnementales et éthiques au niveau des groupes,
- procédures d'alertes,
- politique d'achats responsable à l'aide de contrats fournisseurs normés,
- cartographie précise des risques RSE,
- processus d'évaluation des entreprises et de leurs sous-traitants par une agence de notation extra-financière telle que Vigeo,
- plans d'actions pour remédier aux faiblesses identifiées grâce à des audits éthiques, sociaux et environnementaux externalisés,
- diffusion et la coordination des initiatives collectives ou sectorielles existantes telles le Global Social Compliance Programme (http://www.gscpnet.com), le Business Social Compliance Initiative (http://www.bsci-intl.org), l'Initiative Clause Sociale (http://www.csr-supplychain.org/standard/ics-initiative-clause-sociale), la Joint Audit Cooperation (JAC) ou bien encore le Business and Human Rights Project de l'IPIECA (www.ipieca.org/human-rights) etc,
- application de la norme ISO 26000 : 1ère norme internationale « sociétale ».

Une méthode à rejeter

Si l'objectif de la proposition de loi semble louable : la méthode est à rejeter. En revanche, réfléchir (à nouveau) à l'institution d'un véritable droit des groupes, tel que celui qui existe en Allemagne (KonzernRecht) sur une base contractuelle, fait sens. Une telle réflexion doit être menée à l'échelon européen afin de créer plus de sécurité juridique pour les entreprises et les parties prenantes. Il s'agit, d'une part, de déterminer la notion de groupe et partant de là celle de contrôle et, d'autre part, de fixer les conditions dans lesquelles la société mère ou tête de groupe ou encore société dominante engage sa responsabilité.

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Commentaires
a écrit le 11/10/2014 à 15:01 :
Tout à fait pour ce texte. Il y en a marre de ces entreprises qui escroquent les Français en employant massivement des clandestins non déclarés, en vendant de la viande de cheval et autres produits dégueulasses aux consommateurs, en exploitant des enfants... Tout cela en se cachant derrière son petit doigt avec le fameux c'est pas moi c'est mon sous-traitant. Ceux qui sont contre ce texte sont pour ces pratiques d'escrocs.
a écrit le 02/10/2014 à 16:52 :
Pas de problème, les maison-mères, elles iront s'installer hors de France.
a écrit le 02/10/2014 à 16:34 :
Quand dira t'on enfin franchement que l'on souhaite la disparition des entreprises,
a écrit le 02/10/2014 à 6:50 :
Depuis 1987 nous excédons la biocapacité de notre planète, nous en épuisons les ressources. De plus en plus de scientifiques de renom nous alertent sur une extinction probable de l'humanité avant 2100. Aux alentours de 2030 le niveau de nos réserves naturelles sera d'environ 40%. Cela sera particulièrement critique sur l'eau potable qui est consommée aujourd'hui à 90 % par l'industrie. Notre développement est loin de n'être qu'une question économique, notre perception des enjeux ne peut pas se limiter a une sorte de jeu de "société", comme une partie de Monopoly à l'échelle mondiale. Notre perception du monde est décalée par rapport à la réalité, nos pratiques, nos usages et nos décisions sont influencées par des notions totalement abstraites qui sont en décalage avec les besoins essentiels et les risques auxquels nous sommes confrontés en tant qu'espèce. Que deviendront nos entreprises lorsque les réalités biologiques rattraperons les abstractions économiques ? Il est en réalité urgent de réglementer l'économie de manière à la rendre plus réaliste et plus en adéquation avec les besoins et les enjeux vitaux de notre espèce. Agir n'importe comment sur la base d'une perception altérée de la réalité c'est une forme de folie, c'est ce que font les fous.
a écrit le 01/10/2014 à 11:18 :
Pour le moment ce sont plutôt les 10 millions de chômeurs , chiffre réel ,qui sont insécurisés par le tout a l'actionnariat , 30% de dividendes en plus , si cet argent avait été consacré a l'emploi et pas a récompenser le fait d'être riche on en serait pas la !!
Réponse de le 01/10/2014 à 12:12 :
Cher Monsieur, sans actionnariat pas de financement, pas de société, pas d'emploi.
Les banque ne prêtent pas aux société sauf projet ciblé. Les actionnaires oui. et contrairement aux banques, les actionnaires prennent un risque sur leur capital qui a déjà subit toutes sortes d'impots. le dividende est la rémunération de ce risque et de cet argent immobilisé. sans dividendes, pas d'argent, pas d'investissement, pas de société et pas d'emplois
Réponse de le 01/10/2014 à 19:38 :
Cher Youri68,
ce que vous dites est malheureusement vrai dans le monde dérégulé d'aujourd'hui. Mais dire que sans actionnaires pas d'emploi est faux : nombre d'entrepreneurs se passent d'actionnaires (au sens purement financier du terme), voire même de prêts bancaires. Nombre d’entrepreneurs commencent vendeurs de pastèques sur le bord de la route et finissent restaurateurs ou grand commerçant. Les actionnaires ne risquent « que » leur capital, là où beaucoup de salariés risquent leur santé, voire leur vie, pour le mieux être de certains actionnaires, lesquels pourront se dédire si la rentabilité est insuffisante et laisseront sans scrupules les salariés… sur le bord de la route.
Le modèle économique ultra-concurrentiel actuel, au profit de quelques trop puissants actionnaires zappeurs et au mépris de règles sociales, environnementales etc... ne saurait être un modèle d’avenir.
Réponse de le 11/10/2014 à 15:03 :
Vous vivez hélas dans le monde d'hier. Aujourd'hui l'actionnariat n'est pas au service de l'entreprise. C'est l'inverse. L'actionnaire ne prend aucun risque, il vise simplement la rentabilité maximale à très court terme. Si vous croyez que les fonds de pension se préoccupe des entreprises et de l'emploi c'est que vous êtes sacrément intoxiqués...
a écrit le 01/10/2014 à 8:56 :
Un pas de plus dans l'évolution de la notion de responsabilité.
De plus en plus est responsable d'un dommages, non l'auteur d'une faute, mais qui peut payer: automobiliste, bailleur, employeur, professionnel.
a écrit le 30/09/2014 à 21:49 :
Et si on mettait un devoir de vigilance sur les députés : à chaque fois qu'une loi sera contournée ou détournée dans ce pays, une pénalité contre les députés... on verra s'ils sont oujours aussi prompt à légiférer !!!
a écrit le 30/09/2014 à 20:47 :
Comme d'habitude, des projets de loi loufoques, déposés par des fonctionnaires qui ne comprennent strictement RIEN au monde qui les entoure. Encore 2 ans et demi avec des charlots dangereux ? Vite, qu'ils retournent dans leurs facs ou leurs ministères, à glander et compter leur RTT... là ils coutent mais ils ne sont pas dangereux.
Réponse de le 30/09/2014 à 23:58 :
Le fonctionnariat c'est la cata : ça coûte et c'est un gage d'inefficacité!
Ce n'est plus possible de payer des "petits marquis" dont le seul leitmotiv sera de vivre sur le bête....
a écrit le 30/09/2014 à 20:44 :
hahahahah.
Pauvres états-unis en panne de compétitivité. Eux qui sont les plus avancés sur ce type de lois, les plus extra-terroitoraiux, strictes, délirant sur ce sujet. Ah zut, ils sont loin devant nous en compétitivité... Comment comprendre cela vu l'analyse de ces experts ?
Surtout comment comprendre que des personnes formés par de hautes études ne sache pas raisonner ?

Des moyens non légaux ? ca se passe bien la régulation non légale au parlement ? la charte de déontologie faite, c'est bon plus de conflits d'intérêt ? Vous connaissez une seule société où cela a marché ? ah non, c'est vrai on fait un meeting pour écrire une la charte mais jamais on ne vérifie l'application. En france en tout cas.

Sérieusement tenir ce discours dans l'un des pays les moins sérieux sur ce sujet, avec le plus de problème de compliance rapporté au niveau de développement ? On choisit son fournisseur, on est au moins responsable de cela. Ne pas avoir fait son travail de dure diligence, alors qu'une simple recherche de 5 minutes vous montre parfois qu'un fournisseur corrompt allégrement, est une faute grave.

Bel exemple de réflexion mal menée. Décidément inquiétant quand on voit la qualité des personnes.
Réponse de le 01/10/2014 à 9:46 :
Complètement d'accord avec ce commentaire.
Vouloir remplacer des contraires de responsabilités par des "outils de nature non légale", c'est juste de l'enfumage pour pouvoir continuer comme avant à faire ce que l'on veut sans se soucier des conséquences…
Il n'y à qu'à voir comment les "entreprises responsables" respectent les "outils de nature non légale" comme Pacitel, par exemple ! Tant qu'il n'y a pas de sanction, il n'y a pas d'action de la part des "entreprises responsables".
Il n'y à aussi qu'à voir comment les "entreprises responsables" respectent la LOI lorsque celle-ci ne pose pas de sanction (la class action de l'UFC contre FONCIA en est un très bon exemple)…

Il faut arrêter de dire que les entreprises sont "responsables" et qu'elles savent s'autoréguler. L'histoire et l'expérience montre que ce n'est pas vrai, ça ne marche pas. Maintenant, les entreprises payent leur mauvaises pratiques, justement par l'ajout de sanction à la loi.

Et puis après tout, les sanctions ne sont là que pour les actions répréhensibles, que les entreprises "responsables" ne font pas, donc elles ne devraient pas en avoir peur… à moins, bien sur…
a écrit le 30/09/2014 à 19:39 :
il serait interessant de connaitre le profil et le salaire ( avantages en nature inclus) des gens qui sortent ce genre de trucs.... certainement des gens qui se font cirer les pompes a 120 euros le cirage, gagnent des dizaines de milliers d'euros par mois payes par la collectivite en travaillant a l'elysee, de preference ' hors impots'... quitte a donner des lecons de morale a tout le monde, autant ne pas etre tres propre chez soi....... tiens, il n'y aurait pas un gars qui a tenu 9 jours dans un gouvernement qui aurait le bon profil?
Réponse de le 30/09/2014 à 23:54 :
On ne devrait pas pouvoir briguer à un poste de parlementaire sans avoir travaillé un minimum ds le privé.

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