Halte aux idées reçues sur les 35 heures !

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Les 35 heures n'ont rien d'un carcan, contrairement à ce qui est souvent affirmé. En revanche, la complexité de la législation freine le dynamisme des entreprises. Comment en sortir? par Jacques Barthélémy, avocat - Conseil en droit social, ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier et Gilbert Cette, professeur associé à l'Université d'Aix-Marseille

Le débat sur les 35 heures est souvent biaisé. Les difficultés ne sont pas là où on les imagine. Voilà quelques vérités utiles à souligner.

Rien n'interdit un horaire supérieur à 35 heures

Au nom de l'efficacité économique, donc de l'emploi, des politiques, des représentants d'organisations patronales et des chercheurs invitent fortement à permettre aux entreprises de pratiquer un horaire collectif supérieur à 35 heures. Mais rien n'interdit aujourd'hui de dépasser ce seuil ! Depuis l'ordonnance des 39 heures en 1982 jusqu'à la loi du 20 août 2008, on n'a cessé de libérer les entreprises de contraintes en matière d'aspects quantitatifs de la durée du travail. Sous l'emprise de la loi des 40 heures, aucune heure supplémentaire ne pouvait être effectuée sans l'autorisation de l'inspecteur du travail ; on a remplacé en 1982 ce régime d'autorisation par un simple régime de déclaration dans la limite d'un contingent annuel qui non seulement n'a cessé d'augmenter (il est maintenant de 220 h par an) mais auquel on peut déroger aujourd'hui par simple accord d'entreprise, et on a supprimé le repos compensateur de 50 % sur les heures travaillées au-delà de la 41e heure par semaine.

Par un simple accord d'entreprise, on peut réduire la majoration du taux des heures supplémentaires à seulement 10 %. En outre, il résulte de textes supranationaux, tels la charte sociale européenne de 1961 révisée en 1995, que le taux de rémunération doit être plus élevé, au-delà d'un certain seuil. On peut certes décider de relever ce seuil, mais supprimer toute durée légale est impossible de ce fait.


Le "carcan" des 35 heures n'existe pas

Dans le même esprit, parler du 'carcan des 35 heures' n'a aucun sens et ceci pour deux raisons. D'abord cette expression part de l'idée que les règles relatives à la répartition de l'horaire collectif et à l'aménagement des temps de travail sont fixées réglementairement et donc, étant imposées à l'entreprise, ne tiennent pas compte des spécificités de la branche ou de l'entreprise. Cette idée est totalement fausse. Par le processus entamé par l'ordonnance des 39 heures et poursuivi ensuite, la semaine,  jadis module impératif, est devenue un simple module de droit commun et l'horaire collectif, jadis impératif, est devenu un simple horaire de référence, entrées et sorties décalées étant très aisées à mettre en place. Ensuite depuis la loi du 20 août 2008, on a renversé la hiérarchie des normes, l'accord d'entreprise étant le droit commun, la convention de branche ne s'appliquant qu'à défaut et la réglementation (celle de la loi du 21 juin 1936 qui n'a pas été abrogée !) qu'en l'absence de tissu conventionnel.

Bref le droit de la durée du travail est bien plus flexible qu'on ne l'imagine.

Pourquoi la réalité de la législation est ignorée

Il convient donc de se pencher sur les raisons qui font que la réalité de ce droit est à ce point ignorée pour qu'on présente 'l'abrogation des 35 heures' comme une exigence absolue pour libérer l'emploi. Le droit de la durée du travail ne se limite pas à la fixation de la durée légale laquelle n'est concrètement qu'un seuil de déclenchement de majorations de salaires (la durée légale n'a été impérative en France qu'entre 1936 et 1938 !).

Au demeurant, un grand nombre des contraintes actuelles vient du droit communautaire (durées maxi, repos minimum journalier et hebdomadaire, temps de pause...) dont on ne peut s'affranchir qu'en sortant de l'union européenne.  Ce droit communautaire est lui-même inspiré du droit de la santé qui, étant fondamental, ne peut être écarté. Sait-on seulement que le système des forfaits jours (qui peut apparaître comme un progrès en écartant le décompte horaire des temps de travail, donc des salaires pour les travailleurs ayant un fort degré d'autonomie) a été jugé par le comité européen des droits sociaux contraire à la charte sociale européenne, car conduisant potentiellement à une durée déraisonnable de travail prohibée par ce texte supranational?

Une complexité aberrante de  la loi, qui freine le dynamisme des entreprises

Cette méconnaissance est inquiétante car elle a pour effet non seulement des stratégies d'entreprises liées à une interprétation erronée de la loi, mais encore et surtout un frein au dynamisme entrepreneurial ce qui a des effets négatifs sur la croissance et l'emploi. La cause doit en être recherchée dans la complexité du droit légal, elle-même alimentée par la boulimie du législateur, premier responsable de l'inefficacité de la loi (l'adage 'nul n'est censé ignorer la loi' devient surréaliste) donc de son inintelligibilité au mépris d'une exigence constitutionnelle !

Cette boulimie affecte tous les codes et est porteuse d'un mal endémique, l'insécurité juridique et donc une judiciarisation excessive elle aussi porteuse de limitation du dynamisme des entreprises. Ceci est particulièrement grave en droit du travail car les premiers utilisateurs de ce droit sont les employeurs et les représentants du personnel qui ne sont pas des juristes et n'ont pas à l'être. Ceci a pour conséquence que la complexité nuit à la prise de décision et au climat social qui est un ratio économique, mais plus fondamentalement à l'intérêt de l'entreprise (qui ne se résume pas à celui des détenteurs du capital).


Simplifier par les conventions le droit de la durée du travail

La mission des gouvernements et des parlementaires est de fixer les principes du droit du travail, du droit syndical, de la sécurité sociale (article 34 de la constitution). On ne peut évidemment pas leur interdire d'aller au-delà, même si s'intéresser à des questions secondaires bride les relations sociales sans justification. Il serait bien, plutôt que de critiquer le droit positif qu'ils ont construit, qu'ils s'autodisciplinent pour le plus grand profit de l'effectivité de ce droit.

Réduire le volume du code du travail est toutefois impensable car cela menacerait la fonction protectrice de ce droit au mépris, du reste, de la prohibition de la régression sociale résultant de la convention européenne des droits de l'Homme. Par contre, rien n'interdit qu'on rende supplétives de tissus conventionnels toutes les dispositions légales ne correspondant pas à la qualification de principes et de droits fondamentaux, de libertés individuelles et collectives et (ou) déclinant des droits supranationaux impératifs.

Aujourd'hui, la dérogation suppose que la loi l'autorise expressément. Sa généralisation ne peut qu'être vectrice d'une meilleure conciliation entre efficacité économique et protection du travailleur : d'une part le remplacement de normes réglementaires homogènes pour toutes les entreprises par des normes conventionnelles adaptées à chaque contexte particulier est créateur de valeur ajoutée ; d'autre part le fait que la norme capable de déroger soit un accord collectif garantit l'équilibre des pouvoirs qui permet au contrat de faire seul la loi des parties. Tout au plus convient-il alors de rendre substantielles les règles de conduite de la négociation et d'exiger dans certains domaines une audience minimale de 50 % (et non de 30 %) pour valablement conclure car cela conforte la consistance juridique de la collectivité de travail.

Valoriser l'accord d'entreprise

Il faut aussi que l'autonomie de l'accord d'entreprise à l'égard de la convention de branche soit la règle sauf pour que ce qui a pour objet l'identification de la branche et la solidification de la collectivité de travail, c'est-à-dire ce qu'on pourrait appeler "l'ordre public professionnel". Cette faculté existe depuis la loi Fillon du 4 mai 2004, inspirée - c'est important à souligner - de la déclaration commune de juillet 2001 dont seule la CGT n'est pas signataire parmi les cinq syndicats représentatifs au niveau national. Comment se fait-il que les entreprises ne l'utilisent pas ? Voilà une bonne question.

Il faut enfin que la résistance du contrat de travail à l'évolution du statut collectif ne puisse prospérer que s'agissant de ses éléments substantiels, à savoir la fonction et la qualification d'un côté, le salaire horaire de l'autre.

Dans ces conditions, plutôt que s'attaquer à tel ou tel domaine de ce droit dont la modification ne consacre qu'une avancée modeste et peut être contrariée par l'impact de dispositifs relatifs à d'autres, mieux vaut s'atteler à une refonte complète à partir des vertus d'un droit plus contractuel et moins réglementaire. Cette mutation profonde est d'autant plus indispensable que le droit du travail actuel a été conçu par et pour la civilisation de l'usine et les organisations hiérarchiques qui l'ont déclinée. Le passage progressif à la civilisation du savoir sous l'impulsion des progrès des TIC fera que ce droit sera de plus en plus inadapté aux modes nouveaux d'organisation du travail et à l'autonomie du travailleur qui vient de ces mêmes progrès. Il en résulte une dérive technocratique du droit social car on sacrifie l'esprit de la loi à sa lettre et ceci explique largement l'accroissement inquiétant du degré de judiciarisation des conflits de travail.

Cet article sera publié également publié dans "les cahiers du DRH-éditions Lamy"

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Commentaires
a écrit le 01/01/2015 à 22:05 :
La durée légale hebdomadaire du travail à temps plein n'a pas une importance considérable dans l'économie. Ce qu'il faut retenir, c'est que plus cette durée est faible, plus c'est flexible (voir les contrats anglais à zéro heure). Les seules aspects importants sont d'une part la flexibilité (ne travailler que lorsqu'il y a à produire..avec donc du CA à la clé, sinon c'est un coût) et d'autre part le coût horaire (salaire horaire superbrut) rapporté à la valeur ajoutée horaire produite par le poste, qui pose pb pour les postes à faible valeur ajoutée qui sont potentiellement nombreux. Donc comme toujours le débat sur les 35h passe la plupart du temps à côté des vrais sujets.
Réponse de le 15/03/2015 à 12:19 :
Tout à fait exact, il est pollué par la politique politicienne et je ne suis pas partisan de cette législation assez stupide a l'origine !!! Le vrai problème, qui n'est pas assez souligné, c'est son cout pour les finances publics et il est étonnant, -plutôt que de repasser en boucle du populisme sur le sujet-, (ex.A.Brezet) que l'on ne s'attaque pas davantage à ce cout exorbitant de... près de 27 milliards.. (Vr. Réponse de Bercy sur le sujet a une QE du Sénat)
a écrit le 19/11/2014 à 16:39 :
Ah si l'on savait compter, Pour moi la durée légale du travail et invariablement 24H/3=8 heures par jour et 5 jour par semaine ce qui nous amène à 40 heures. imagimer le casse tète pour une entreprise qui vaque ses 3/8 avec les 35 heures, elle n'est pas compétitive.
Réponse de le 04/12/2014 à 11:20 :
IL EXISTE? EN CAS DE SUCTROIE DE TRAVAIL ? LE MOYEN DE TRAVAILLEZ LE SAMEDIE ET LE DIMANCHE? CA SE FAIT? AVEC DES ACCORTS AVEC LES SYNDICATS ?QUI SONT RAREMENT OPOSSEZ A CELA???
a écrit le 19/11/2014 à 15:45 :
Juristes mais pas français : dans le texte "non pas à l'être".. ah non.... "n'ont pas à l'être" !
a écrit le 19/11/2014 à 15:28 :
Enfin un article expliquant les vrais problèmes : la "loi" ne fait que de s'allonger, et les coûts légaux avec eux, une forme de "taxe" non productive ni rentable pour l'Etat, juste une perte pour tous(sauf les juristes)
a écrit le 19/11/2014 à 14:24 :
Qu'appelez-vous syndicats représentatifs? L'ensemble des syndicats en France ne représente que 7% de l'ensemble des gens qui travaillent en France, et moins de 4% dans le secteur privé... Je travaille dans une entreprise de 70 personnes dans la métallurgie, sans syndicat...Un plaisir de bosser dans cette boite. Pour signer un accord d'entreprise, mon patron a dû payer une carte de syndicat à un volontaire....quel barbe!
A quand des vrais syndicats en France? Qui représenteraient réellement les besoins des personnes?
Réponse de le 26/11/2014 à 20:22 :
Depuis la réforme de N Sarkozy, pour être déclarés représentatifs, les syndicats doivent dépasser la barre des 10% de voix aux élections dans les entreprises, au dessus du seuil social (effectif de l'entreprise) partir duquel elle doivent organiser des élections pour désigner des délégués du personnel et des représentants au comité d'entreprise.
a écrit le 19/11/2014 à 11:57 :
Je le redis il y a des métiers pénibles qui méritent les 35 h.Certains métiers peuvent faire plus de toute façon il n y a pas de consensus entre patrons et ouvriers .certains chantaient vous irez limer la tôle nous nous contenterons de vos ennuis de patrons les temps ont bien changés...
a écrit le 18/11/2014 à 17:52 :
Ras le bol de vos plainte nos on travaille toujours plus pour nos salariés en touchant toujours moins cet en ayant une retraite superbe de 400 euros pour un travail de 50 heures par semaine vousvavezvles rtt nous artisans on bosse pour que Dale après les charges et lecrsi alors basta
a écrit le 18/11/2014 à 17:13 :
pour créer de l'emploi il faut passer rapidement aux 32 h
Réponse de le 18/11/2014 à 19:57 :
@ dbh
Nos députés ne tiendront jamais une telle cadence .
Réponse de le 01/12/2014 à 7:25 :
C'est tout à fait possible et souhaitable, à condition de prévoir de financer les retraites par un prélèvement sur la consommation d'énergie.
Réponse de le 10/12/2014 à 21:52 :
c'est généralement ceux qui demandent le plus qui font le moins;)

les 35h c'est les vieux qui se considerent plus meritant et travailleur, qui veulent que les jeunes fainéantes arreter de glander. C'est un slogan de politiciens pour rafler les voix de la population vieillisant. Car au finale, c est tou(te)s les tarvailleurs qui paient, les entreprises savent facilement reporter ces charges
a écrit le 18/11/2014 à 15:07 :
il est souvent ridicule de comparer un temps de travail pour des métiers très différents. Passer un peu de temps à discuter de la pluie et du beau temps avec un malade dans un hôpital, ce n'est pas la même chose que l'o.s.sur sa chaine de production.(les 35h00 ont créés beaucoup de problèmes dans les hôpitaux).
Un autre phénomène connu des employeurs c'est la démotivation des cadres en attente de rtt ou de vacances...
Réponse de le 18/11/2014 à 16:14 :
vous oubliez les employeurs qui démotivent les cadres .quant à comparer l'attention portée à un malade et l'usinage d'une pièce !!!!!!!!! il y aurait trop à dire .
Réponse de le 18/11/2014 à 19:34 :
Votre intervention entraine 2 questions :1° Avez vous lu et compris l'article ? 2° Avez vous travaillé dans un hopital ?
Réponse de le 18/11/2014 à 21:01 :
ne pas oublier les employeurs qui démotivent les cadres .par ailleurs comparer l'attention portée à un malade et l'usinage d'une pièce ???!!!??!! il y aurait à dire sur cette tournure d'esprit .
a écrit le 18/11/2014 à 13:06 :
La diminution du temps de travail s'inscrit dans une évolution historique. C'est la notion de temps libéré. CEla correspond "au droit à la paresse" du gendre de Karl Marx.
a écrit le 18/11/2014 à 12:58 :
Il faut associer la diminution du temps de travail aux gains de productivité.
Réponse de le 18/11/2014 à 16:51 :
Ca en devient maladif votre truc là....
Réponse de le 19/11/2014 à 8:49 :
Où est mon erreur? Merci.
Réponse de le 19/11/2014 à 15:27 :
"gain de productivité" = rendement des machines, pas que les humains sont plus efficaces... C'est pas parcequ'on est "plus productifs" que l'on doit bosser moins, sous peine de n'avoir aucune croissance
Réponse de le 19/11/2014 à 15:59 :
"gain de productivité" = rendement des machines

Pas vraiment... il y a aussi l'amélioration organisationnel et celle des méthodes de travail.
a écrit le 18/11/2014 à 12:56 :
Le problème a été les 35 heures payées 39 avec en même temps le passage à l'euro. La variable d'ajustement a été le chomage.
Réponse de le 18/11/2014 à 16:02 :
C'est toujours le chômage !
Réponse de le 18/11/2014 à 21:17 :
Je ne connais pas d'entreprises qui ont payé les 35h au prix des 39. Dans mon entreprise les salaires ont été bloqués pendant 5 ans, ce qui revient avec l'inflation à diminuer progressivement le pouvoir d'achat de 10% pour payer les 35h au prix de 35. Dans d'autres entreprises, c'est la productivité qui a augmenté de 10% pour compenser les 35h, ce qui revient à payer les 35h au prix des 39h mais de demander aux personnes de faire en 35h çe qu'elles faisaient en 39h.
Réponse de le 19/11/2014 à 8:45 :
La variable d'ajustement peut être le prix de l'énergie. Essayons.
a écrit le 18/11/2014 à 12:54 :
Dans la relation travail-capital-énergie, si on veut diminuer le temps de travail, il faut augmenter le prix de l'énergie.
Réponse de le 24/02/2015 à 11:45 :
Et le capital dans ce trio, on s'interdit d'y réfléchir ?
a écrit le 18/11/2014 à 12:47 :
Combien de personnes travaillent réellement 35 heures en France, si la durée légale du travail est de 35h36 heures la durée effective est de 41h06 d’après l'Expansion de novembre. Supprimer les 35 heures c'est supprimer les RTT, c'est tout mais c'est beaucoup.
a écrit le 18/11/2014 à 12:21 :
AUJOURDHUI AVEC LE CHOMAGE DU A UN TROP PLEIN DE BIEN FABRIQUE ET A UN MANQUE DE POUVOIR D ACHAT? LA SOLUTION ET DE BAISE ENCORE LE TEMPT DE TRAVAIL EN AUGNENTENT LE POUVOIR D ACHAT DES CONSOMATEURS ?LE RESTE ET DU BARATIN???
Réponse de le 18/11/2014 à 17:38 :
Bosse comme patron d une type 18 heures par jour sans arrêt maladie possible paie tes employés et toi quand il reste quelque chose après les charges c est ça les 35 heures pour que les autres profitent des rtt
Réponse de le 19/11/2014 à 12:04 :
C'est clair que patron c'est une position tellement défavorable. On se demande pourquoi des gens comme vous le font encore. Surement par altruisme.
Réponse de le 19/11/2014 à 15:42 :
J'ai beaucoup entendu de patrons dire qu'ils bossent trop et pour pas un rond alors que leurs employés n'en foutent pas une... les gens sont masochistes...
a écrit le 18/11/2014 à 12:13 :
effectivement , avec le forfait jour pour les cadres, les 35h ne sont pas un carcan...
a écrit le 18/11/2014 à 11:49 :
où le plus dur avec les 35 heures c'est de trouver de quoi occuper les salariés pendant ces fameuses 35 heures. J'imagine que ce n'est pas la seule entreprise dans ce cas...
Réponse de le 18/11/2014 à 17:44 :
Nous petits patrons les 35 heures c est notre esclavagisme on fait les 4 heures qui manquent par employé ça c est de la justice mais nous on compte pas sauf pour le rsi
Réponse de le 20/11/2014 à 8:49 :
Je vous conseille de revenir en tant q'employé vous avez l'air tellement malheureux. Vous allez voir vivre avec un smic, c'est que du bonheur.
Réponse de le 23/11/2014 à 1:39 :
le salaire social s'ajoute à votre salaire de travail. vous ne vivez donc pas qu'avec un smic

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