Vous venez d'être recruté(e) en tant qu'assistant(e) RH dans une grande entreprise et votre rêve est de devenir DRH. Le fauteuil semble confortable et la moquette du bureau, situé au dernier étage de cette tour qui en compte 25, est décidément bien épaisse.

Et si une fois DRH, votre rêve tournait en fait au cauchemar ?

Être DRH aujourd'hui, c'est en effet accepter de se faire arracher sa chemise par un syndicaliste sous l'œil des caméras. (Air France, octobre 2015) ; gérer des conflits sociaux et gérer plusieurs types de risques.

Concrètement, que risque un DRH en 2016 ?

Votre patron s'est entouré heureusement des meilleurs spécialistes en droit social. Cela n'est pas forcément rassurant. En cas de contrôle, chacun tentera de s'exonérer probablement de toute responsabilité. Suffit-il de respecter les règles pour parvenir à se protéger ? C'est la question qui nous est apparue à travers la jurisprudence récente des services de l'URSSAF.

Nous prendrons ainsi ici l'exemple de l'attribution des tickets restaurant aux mandataires sociaux :

« Le mandataire social est une personne physique mandatée par l'employeur lorsque celui-ci est une personne morale : président de SA, de SAS par exemple. Il représente l'employeur dans tous les actes liés à la gestion de l'entreprise, dont il est responsable devant les actionnaires, les partenaires et la loi, et tout particulièrement dans le domaine de la gestion du personnel et du droit social (source : éditions Tissot). Le mandat social peut se cumuler sous certaines conditions avec un contrat de travail si le dirigeant a des fonctions techniques distinctes de son mandat social. »

La rémunération des dirigeants étant très spécifique et contrôlée, elle fait l'objet de toutes les attentions des DRH qui prennent mille précautions pour respecter les plafonds, règles d'attribution ou d'exclusion sur des éléments tels que l'épargne salariale, les avantages en nature...

Exemple d'un risque « social »

L'URSSAF a longtemps considéré que le mandataire social ne pouvait bénéficier de titres restaurant au titre de l'exécution de son mandat. Néanmoins, le cumul d'un contrat de travail correspondant à l'exécution de fonctions techniques distinctes avec un mandat social permettait d'en bénéficier. Cette position a évolué puisqu'en 2013 un document diffusé par l'URSSAF (Document d'information synthétique établi à la date du 22/08/13) précise que concernant les mandataires sociaux :

« S'agissant des mandataires sociaux affiliés au régime général en application de l'article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale, l'absence d'un contrat de travail ne s'oppose pas à ce qu'ils bénéficient de titres restaurant si ce dispositif est mis en place pour les salariés dans la société ».

Le DRH pouvait donc alors considérer que le président de SAS ou de SASU rémunéré pouvait prétendre aux tickets restaurants, à condition que ses salariés en bénéficient également. En 2015, il semblerait que l'URSSAF revienne sur ce principe et considère alors que seuls les dirigeants qui bénéficient d'un contrat de travail peuvent bénéficier des titres restaurants et on peut lire sur le site URSSAF à la rubrique employeur « Leur attribution est subordonnée à l'existence d'un lien de salariat » et que « le dirigeant qui exerce des fonctions techniques distinctes du mandat social donnant lieu à un contrat de travail et à une rémunération spécifique peut se voir octroyer de tels titres ».

Cependant, en octobre 2016, on peut lire une directive différente sur le site de l'URSSAF : par mesure de tolérance, les URSSAF considèrent que la participation patronale sur les titres restaurant attribuée aux mandataires sociaux peut être exonérée de cotisations de Sécurité sociale sans qu'il soit nécessaire de rechercher l'existence d'un lien de subordination entre le mandataire social et la société (contrat de travail et attributions spécifiques distinctes de celles de son mandat social...).

Cependant, il convient de noter que c'est la commission nationale des titres restaurant qui fixe cependant les conditions d'attribution des titres restaurant. Ainsi, la CNTR estime de manière plus restrictive que les URSSAF, que seuls les mandataires sociaux qui cumulent leurs fonctions avec une activité salariée peuvent prétendre à l'attribution de titres restaurant (« Aux termes de l'article L 3262-1 du Code du travail, les titres-restaurant sont remis par les employeurs à « leur personnel salarié » : l'attribution des titres est conditionnée par l'existence d'un lien de salariat, au sens du Code du travail, entre le bénéficiaire des titres et l'employeur prescripteur, extrait octobre 2016 site CNTR.fr »).

Ces différentes positions amplifient considérablement le risque de contentieux pour les DRH qui se doivent donc de rester vigilants et prudents.

Et le risque pénal alors ?

Un autre risque, rarement évoqué et rarement anticipé est le risque pénal du DRH. En effet la responsabilité pénale correspond à la contrepartie d'un pouvoir. Le chef d'entreprise peut déléguer une partie de ses missions à un salarié qui veillera à l'application effective des dispositions légales. Il s'agit d'une délégation de pouvoirs. En tant que cadre dirigeant de l'entreprise, le DRH peut bénéficier de cette délégation de pouvoir.

Dans ce cas, il engage la société, personne morale, et engage aussi sa responsabilité pénale personnelle dans le cadre de ses attributions (notamment en matière de harcèlement (Loi 2002-73 dite de modernisation sociale du 17 janvier 2002), temps de travail (Article 3121-10 du Code du travail), hygiène et sécurité (L'obligation générale de sécurité de l'employeur : articles L4121-1 et suivants du Code du travail), discrimination à l'embauche (Interdiction de certaines questions à l'embauche : articles L1221-6 du Code du travail), représentation du personnel (_Droit d'expression avec les lois Auroux de 1982/Le délit d'entrave est, pour un employeur, le fait de porter atteinte à l'exercice du droit syndical, la désignation des instances représentatives du personnel ou l'exercice des missions et fonctions des représentants du personnel. Il est défini dans le Code du travail et le code pénal_), travail dissimulé (Article 8221-1 du Code du travail), dispositifs de surveillance et respect des libertés individuelles (Code du travail : Article L2323-32 du Code du travail(information/consultation des instances représentatives du personnel) Articles L1221-9 et L1222-4 (information individuelle des salariés) Article L1121-1 (principe de proportionnalité) Article 9 du Code civil (protection de la vie privée)).

Le fait pour un chef d'entreprise de déléguer ses pouvoirs permet de transférer sa responsabilité pénale sur le DRH. Alors, être DRH aujourd'hui c'est peut-être finalement tout mettre en œuvre pour éviter les risques.

Alors à votre avis s'agit-il d'un métier à risques ou pas ? Souhaitez-vous toujours briguer ce poste ?

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 Par Caroline DIARD, Professeur en Management des RH, École de Management de Normandie.

La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation