L'article 10-A du projet de Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dit « Projet de Loi Macron ») prévoit l'introduction, dans le code de commerce, d'un nouvel article  visant à interdire, dans les contrats liant l'exploitant d'un point de vente à un réseau de distribution commerciale, « toute clause ayant pour effet (...) de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant (...) ».

La formule retenue, très large, vise ainsi à ce que soit réputée non écrite toute clause de non-concurrence post-contractuelle et ses dérivés, notamment les clauses de non-réaffiliation, contenue dans tout contrat liant l'exploitant d'au moins un commerce de détail à une société tête de réseau, quel que soit le type de réseau en cause, en ce compris les réseaux de franchise.

La question de la légitimité de ces clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation n'est pas nouvelle. Dans le secteur de la distribution alimentaire, ces clauses ont d'ores et déjà été mises à mal, tant par l'Autorité de la concurrence que par la Cour d'appel de Paris.

 Des clauses proportionnées...

Dans son avis du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et aux modalités d'acquisition du foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire, l'Autorité de la concurrence annonçait ainsi clairement sa position : « en présence d'obstacles importants à la création de nouveaux magasins, l'une des réponses possibles à la concentration excessive des zones de chalandise réside dans la faculté que pourraient avoir des opérateurs concurrents d'attirer dans leurs réseaux des magasins indépendants affiliés à des groupes de distribution concurrents.
(...)
De la même façon, la mobilité des magasins indépendants entre groupes de distribution pourrait supporter l'entrée d'un groupe de distribution étranger, à même d'intensifier la concurrence sur le marché national et d'atténuer la concentration des centrales d'achat.
(...)
Seuls des gains d'efficience suffisamment significatifs, en termes de transfert de savoir-faire ou d'incitation à l'investissement par exemple, pourraient alors contrebalancer ces effets restrictifs de concurrence ».

L'Autorité de la concurrence rappelait ainsi, dans son avis, que les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation devaient être nécessaires et proportionnées aux objectifs qu'elles poursuivent, à savoir notamment la protection du savoir-faire de la tête de réseau.

...mais pas dans la distribution alimentaire

Or, l'Autorité de la concurrence a estimé que, dans le secteur de la distribution alimentaire, la majeure partie du savoir-faire des têtes de réseau n'avait pas à être protégée par des clauses de non-réaffiliation dans la mesure où il était soit observable en magasin (agencement, assortiment, plan d'implantation des produits...), soit commun à toutes les enseignes (gestion financière, implantation des magasins) et n'avait donc aucun caractère secret.

Quant à la part - minime - du savoir-faire constituée d'éléments spécifiques à l'enseigne et difficilement observables par les concurrents (la politique de promotion notamment), elle n'était pas directement transmise aux membres du réseau de distribution et n'était donc pas susceptible de faire l'objet d'un transfert de savoir-faire en cas de changement d'enseigne.

L'Autorité de la concurrence concluait donc que « la plupart des clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles relevées dans les contrats d'affiliation étudiés ne rempliss[ai]ent pas les conditions de nécessité et de proportionnalité au regard des objectifs poursuivis, érigées par le droit de la concurrence».

 Les contrats Carrefour remise en cause

La Cour d'appel de Paris, reprenant à son compte les développements de l'Autorité de la concurrence, a annulé, dans deux arrêts des 6 mars et 3 avril 2013 (le second ayant été confirmé par la Cour de cassation le 16 septembre 2014), les clauses de non-réaffiliation contenues dans les contrats Carrefour.

Par ailleurs, le législateur s'est également emparé de la question, comme l'y invitait d'ailleurs l'Autorité de la concurrence en conclusion de son avis n°10-A-26.

Le projet de loi Lefebvredéposé le 1er juin 2011, finalement abandonné, prévoyait ainsi l'introduction, dans le code de commerce, d'un article très similaire à celui proposé par le Projet de Loi Macron, à la différence qu'il ne visait que l' « activité de commerce de détail non spécialisé en libre-service et dont le chiffre d'affaires hors taxes, hors carburant, provient pour plus du tiers de la vente de produits alimentaires ».

Le principe de la franchise remis en cause

Le Projet de Loi Macron a supprimé cette référence au commerce de détail alimentaire pour étendre l'interdiction des clauses de non-concurrence post-contractuelles et de non-réaffiliation à l'ensemble des domaines d'activité.

Or, il n'est pas du tout certain que le raisonnement de l'Autorité de la concurrence s'agissant de l'absence de savoir-faire protégeable dans le secteur de la distribution alimentaire puisse s'étendre à tous les secteurs d'activité, bien au contraire !

Rappelons en effet que l'essence même du contrat de franchise est la transmission d'un savoir-faire secret, substantiel et identifié qu'il paraît légitime de protéger et ce, tant dans l'intérêt du franchiseur que des franchisés. Interdire toute clause de non-concurrence post-contractuelle ou de non-réaffiliation dans les contrats d'affiliation à une enseigne reviendrait ainsi à remettre en cause le principe même de la franchise !

Il convient toutefois de noter que le Ministre s'est engagé à faire procéder à une étude d'impact sur cette question avant de soumettre son Projet de Loi au Sénat. En tout état de cause, l'interdiction des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation ne devrait concerner que les têtes de réseau réalisant un certain niveau de chiffre d'affaires. Dans le cadre des débats à l'Assemblée Nationale, Monsieur Emmanuel Macron a précisé que ce seuil devrait être fixé « aux environs de 50 millions d'euros ». Affaire à suivre donc ...