A à l'heure où les lois à portée extraterritoriale se multiplient, telles que le FCPA Foreign Corrupt Practices Act 1977) aux Etats-Unis, le UK Bribery Act (2010) au Royaume-Uni ou encore le Clean Company Act (2014) au Brésil, le risque de cumul d'une répression par un Etat avec celle d'un autre Etat est réel. Siemens et le groupe de défense britannique BAE en ont d'ailleurs récemment fait la douloureuse expérience.

Deux problématiques complémentaires se posent donc : d'un côté, une entreprise condamnée à l'étranger peut-elle faire l'objet de poursuites en France pour les mêmes faits ? De l'autre côté, la signature d'un accord transactionnel avec le parquet français permettra-t-il à une entreprise d'échapper à toute poursuite à l'étranger ?
Si la réponse à la première question commence à se dessiner en droit français, l'issue de la deuxième reste plus nuancée.

1. Une société condamnée à l'étranger peut-elle être poursuivie en France pour les mêmes faits ?

L'article 43 de la convention OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques) sur la lutte contre la corruption invite les États parties à se concerter en amont pour déterminer quel État serait le mieux à même d'exercer les poursuites contre une société ayant commis des actes de corruption. Si cette coordination n'est pas toujours évidente, elle n'en est pas moins impossible. La coopération entre la France et les Etats-Unis dans l'affaire Total en 2013 en est une bonne illustration. Toutefois, la convention reste silencieuse sur la question de la double peine.
Aussi, en France, la récente décision du tribunal correctionnel de Paris du 18 juin 2015, dite « Pétrole contre nourriture II », apporte un premier élément de réponse en reconnaissant pour la première fois une portée transnationale au principe non bis in idem. En effet, dans cette affaire le tribunal a estimé que les accords conclus entre les quatre entreprises françaises et le ministère public américain (DoJ) valaient condamnation et que, par conséquent, celles-ci ne pouvaient être poursuivies en vertu du principe non bis in idem.

2. Une société ayant signé un accord avec le parquet français pourrait-elle faire l'objet de poursuites pour les mêmes faits à l'étranger ?

D'un point de vue européen, l'article 54 de la Convention d';application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985 reconnaît une portée transnationale au principe non bis in idem et prohibe les doubles peines dans les Etats parties à la convention. La CJCE (aujourd'hui CJUE - Cour de Justice de l'Union Européenne) a en outre affirmé, dans un arrêt du 11 février 2003, que ledit article est applicable à un accord négocié et pas seulement aux condamnations pénales.

Le Royaume-Uni n'étant néanmoins pas partie à la convention Schengen, et le UK Bribery Act ayant une portée extraterritoriale, il convient de se placer à l'aune de l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE sur ce point ; Charte à laquelle le Royaume-Uni adhère tant qu'il fait partie de l'UE. Cette Charte consacre le principe non bis in idem en disposant que « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi. »
Bien qu'un débat existe sur la qualification de « jugement pénal définitif » pour un accord négocié, nous doutons que, pour des raisons aussi bien juridiques que diplomatiques, le ministère public britannique décide de poursuivre une entreprise française déjà condamnée en France. Nous sommes moins confiants en ce qui concerne une entreprise qui ne serait pas française. Et le Royaume-Uni se sentira certainement plus libre si le référendum britannique de juin 2016 rejette son maintien dans l'Union Européenne...

Les doubles incriminations possibles aux Etats-Unis

D'un point de vue international, hors Union Européenne, la réponse au problème du risque d'une double condamnation pour une société est encore plus nuancée.
Aux Etats-Unis il existe des lignes directrices fédérales afin d'aider les services du ministère public à déterminer les cas dans lesquels les poursuites pourraient être laissées à une autre juridiction et ceux dans lesquels la double incrimination est envisageable (cf. Chapitre 9-27.240 du « US Attorneys' Manual »). A cet égard le DoJ (Département de la Justice des Etats-Unis) doit examiner trois facteurs :
1) l'intérêt de l'autre juridiction à poursuivre ;
2) la capacité et la volonté de l'autre juridiction d'engager des poursuites ;
3) le verdict probable et les conséquences possibles en cas de condamnation par l'autre juridiction.
Cette pratique est illustrée par le cas de la société néerlandaise SBM Offshore pour laquelle le DoJ a abandonné les poursuites suite à un accord signé avec le ministère public néerlandais prévoyant le paiement d'une amende de 240 millions de dollars. L'amende très élevée imposée par les Pays-Bas s'inscrit cependant dans la logique américaine de répression sévère des actes de corruption. Il n'est donc pas impossible que le DoJ se saisisse d'une affaire déjà jugée en France s'il estime que la société a été insuffisamment condamnée.

De nouveaux régulateurs, comme la Chine ou le Brésil

Enfin, il est important de souligner le fait que si les Etats-Unis demeurent aujourd'hui le premier gendarme du monde en matière de corruption, disposant de moyens et d'une infrastructure juridique et matérielle sans équivalent, les entreprises françaises doivent prendre gare à ne pas ignorer l'apparition de nouveaux régulateurs, tels que la Chine ou le Brésil. La condamnation du géant pharmaceutique britannique GlaxoSmithKline à une amende record de 484 millions de dollars par la justice chinoise en est un bel exemple. Les américains ne sont plus les seuls à vouloir lutter contre la corruption à l'échelle internationale et à en avoir les moyens.

Ne pas croire à un bouclier français

Ainsi, l'émergence de nouveaux acteurs sur la scène de la lutte contre la corruption à l'international, le renforcement des dispositifs anti-corruption dans de nombreux pays signataires de la convention OCDE, l'importance des amendes infligées et l'absence de réelle concertation entre les États sur les poursuites sont autant de raisons pour les entreprises françaises de ne pas croire aveuglement que l'instauration en France du système anglo-saxon de justice transactionnelle sera un bouclier leur permettant d'échapper à de quelconques condamnations étrangères. Il leur est ainsi plus que recommandé de renforcer leur dispositif interne de compliance et de les adapter aux différentes législations étrangères des États avec lesquels elles traitent.