Les opposants à la loi "Création et Internet" pensent avoir déniché une faille au dispositif de la riposte graduée au téléchargement illégal d'œuvres. Un vice de forme dans le décret 2010-236, du 5 mars 2010, relatif au traitement automatisé des données à caractère personnel : il s'agit de l'absence de consultation préalable de l'Arcep, le régulateur des télécoms, prévu pour tout décret ou réglement relatif au secteur des communication électroniques.

Le recours est porté par French Data Network, une association loi 1901, créée au tout début de l'Internet en 1992, pour offrir des services à bas prix, comme le courrier électronique, et proche des défenseurs du logiciel libre et de groupes comme la Quadrature du Net, farouche opposant des lois Création et Internet. FTN attaque le décret en sa qualité de fournisseur d'accès déclaré à l'Arcep.

Avertissements aux Internautes
Le décret a pour objet le traitement des données personnelles destinées à "la mise en œuvre par la Commission de protection des droits de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) de la procédure de recommandations". En clair, l'envoi des avertissements aux internautes présumés pirates. 

Le décret liste les données concernées, notamment :
-- celles recueillies par les ayant droits de la musique et du cinéma (nom de l'œuvre piratée, date des faits, adresse IP...)
-- celles que doivent transmettre les fournisseurs d'accès Internet (nom et adresse de l'abonné correspondant à l'adresse IP).
Il définit aussi la durée de conservation de ces données et l'interconnexion des systèmes de ces deux parties.

Recours en annulation
Le recours n'étant pas déposé en référé, il n'est a priori pas suspensif. Toutefois, si au terme de l'instruction sur le fond qui peut durer plusieurs mois,  le Conseil d'Etat estime que le décret concerne bien les opérateurs télecoms, et aurait donc bien du être soumis à l'Arcep, le recours peut aboutir à son annulation.
L'ensemble des démarches engagées par l'Hadopi sur la base de ce traitement de données serait alors sans doute juridiquement fragilisé. Qu'il s'agisse des mails puis des courriers d'avertissements que l'Hadopi souhaite commencer à envoyer en juin, et des éventuelles transmissions au parquet des dossiers de rédivicistes... 

Interrogée sur les éventuelles conséquences de ce recours, l'Hadopi ne fait pas de commentaires.

Une autorisation de la CNIL et 5 décrets
L'Hadopi a fait lundi 3 mai un point d'étape sur "l'état d'avancement opérationnel et réglementaire" de son déploiement. A cette occasion, elle a confirmé qu'elle serait en mesure d'envoyer les premiers mails d'avertissements en juin. Mais elle a précisé qu'elle ne pourrait le faire avant que la Commission Informatique et Libertés ait répondu à la demande d'autorisation de traitement des données déposée par les sociétés d'ayant droits. Une procédure qui pouvait prendre jusqu'à 4 mois.

Cinq autres décrets, liés à la loi, doivent encore être publiés. Ils concernent :
-- la procédure de la Commission de Protection des droits (composée de trois membres, c'est elle qui décide de l'envoi des avertissements ou de la transmission au parquet);
-- la définition de l'infraction de négligence caractérésée de l'usage de l'abonnement Internet:
-- la labellisation des moyens de sécuriser l'accès Internet;
-- la labellisation des offres légales d'œuvres en ligne;
-- la fixation de statistiques et indicateurs par l'Hadopi.