La loi pour la confiance dans l'économie numérique de 2004 est claire : les prestataires techniques Internet (hébergeurs de blogs, de plates-formes vidéo, d'encyclopédies collaboratives, de ventes aux enchères, etc.) n'ont aucune obligation de surveiller a priori les contenus qu'ils hébergent à la demande de tiers. Leur responsabilité ne peut être engagée que si un contenu illicite (une contrefaçon par exemple) leur a été notifié (par le titulaire des droits d'auteur sur un film par exemple) sans que ces prestataires Internet n'aient agi rapidement pour en interdire l'accès. En décidant, le 17 février, que la responsabilité de Dailymotion ne pouvait être engagée pour l'hébergement du film « Joyeux Noël » mis en ligne par un tiers, l'hébergeur ayant supprimé rapidement l'accès après réception d'une notification conforme à la loi, la Cour de cassation vient de confirmer ce principe.

Ce principe est essentiel car il assure l'équilibre entre, d'un côté, les « titulaires de droits » qu'ils soient d'auteur, de marque ou d'image et, de l'autre, les acteurs du Web participatif dit « 2.0 » (YouTube, Dailymotion, etc.). Les premiers peuvent ainsi faire protéger leurs intérêts légitimes. Les seconds, dès lors qu'ils hébergent en toute neutralité les contenus fournis par les internautes, n'ont pas à surveiller ou à filtrer les contenus mais à supprimer rapidement l'accès aux contenus illicites qui leur sont signalés.

À l'inverse de cet arrêt de la Cour de cassation, la cour d'appel de Paris a rendu, le 14 janvier 2011, quatre arrêts qui semblent ajouter à ce principe fondamental la règle dite du « take down, stay down » revenant à imposer de fait aux hébergeurs Internet un filtrage général. Dans ces affaires de diffusion litigieuse de films et documentaires, elle a retenu la responsabilité du site Google Vidéos pour n'avoir pas « mis en oeuvre tous les moyens techniques en vue de rendre l'accès à ces contenus impossible... [et] en vue de rendre impossible une nouvelle mise en ligne ». Concrètement, la cour d'appel crée ainsi une nouvelle obligation pour les hébergeurs : ils devraient supprimer un contenu illicite une fois celui-ci notifié (le « take down »), ce que prévoit la loi, mais aussi surveiller et filtrer tous les contenus après une notification unique afin d'empêcher toute nouvelle mise en ligne (le « stay down »), et cela, sans besoin d'une nouvelle notification et sans limite dans le temps.

En introduisant cette obligation qui ne figure pas dans la loi, ces jugements comportent des dangers multiples. Cela reviendrait à imposer aux hébergeurs de filtrer et analyser tous les contenus qui leur sont fournis par des tiers sur simple demande d'un tiers. Et donc à s'équiper, pour filtrer ces millions de documents, de technologies spécifiques dont la loi ne les oblige pas à se doter. Des technologies qui, en outre, ne permettent pas de « bloquer » tous les contenus : ainsi, il n'est pas possible d'identifier un article ou blog « diffamatoire » ou bien de « filtrer » des vidéos ou des images simplement référencées sur les moteurs de recherche. La « surveillance » imposée par certains tribunaux obligerait donc, dans certains cas, à une analyse humaine de centaines de millions de pages et données circulant sur le Web, ce qui est à l'évidence une pure vue de l'esprit.

Revenons à la raison : le cadre légal européen et la loi de 2004 sur l'économie numérique posent en principe l'absence d'obligation de surveillance ou de filtrage a priori des contenus par les hébergeurs. Vouloir leur faire tenir ce rôle au fil de notifications ponctuelles (et parfois abusives) serait contraire à la lettre et à l'esprit de loi mais aussi à la simple raison, puisque cela reviendrait à transformer les hébergeurs en censeurs généraux et aveugles des contenus du Web. Le 14 avril, l'avocat général de la CJUE (aff. C-70/10) a par ailleurs conclu que le cadre légal communautaire mais aussi la Convention européenne des droits de l'homme s'opposent à ce qu'un juge puisse ordonner aux prestataires techniques Internet la mise en place de mesures de « filtrage » générales et préventives et sans limitation de temps, afin d'identifier et « bloquer » la communication d'oeuvres sur Internet. Plus encore, alors que l'association Reporters sans Frontières vient de mettre sous surveillance la France (désormais au même rang que la Thaïlande et l'Érythrée) parce que la liberté sur Internet y est insuffisante, le droit à l'information et la liberté d'expression méritent encore plus d'être protégés, dans le respect de la loi de 2004.