Le 20 septembre, l'Autorité de la concurrence a retiré le feu vert donné par Bercy en 2006 au rachat de TPS par Canal Plus. Un retrait qui n'a pas plu à Guillaume Cerutti, qui, en 2006, était directeur général de la concurrence à Bercy, et, à ce titre, avait donné le feu vert en question. Il y a trois semaines, Guillaume Cerutti a donc publié une tribune très critique vis-à-vis de l'Autorité. Le président de l'Autorité, Bruno Lasserre, vient de lui répondre dans une lettre très sévère, disponible ci-dessous. Dans cette missive, Guillaume Cerutti est accusé d'avoir multiplié « les erreurs factuelles, les jugements hâtifs, les approximations et les procès d'intention », mais aussi d'avoir « fait relire préalablement sa tribune par les dirigeants de Canal Plus ».
 

Bercy passif

Sur le fond, Bruno Lasserre se défend de vouloir devenir le régulateur de l'audiovisuel, comme l'affirme Guillaume Cerutti. Certes, le gendarme de la concurrence admet qu'il a réclamé en 2009 une régulation a priori de Canal Plus, mais il a proposé que cette régulation soit confiée non à lui-même, mais au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), comme en Grande-Bretagne, où c'est le gendarme de l'audiovisuel, l'Ofcom, qui régule le bouquet de télévision par satellite payant BSkyB. Surtout, Bruno Lasserre accuse Bercy d'avoir été passif durant plus d'un an dans cette affaire. « Saisi dès avril 2007 de plusieurs démarches de France Télécom, et alerté à de très nombreuses reprises par le mandataire [nommé pour surveiller le rachat de TPS, NDLR] qui signalait des manquements en cours, votre ancienne administration a opposé... un silence confondant. Ce n'est qu'à l'été 2008 qu'elle a saisi pour avis le Conseil de la concurrence. Vous croyiez lancer une pierre dans le jardin de l'Autorité, mais c'est dans le jardin de votre ancienne administration que le projectile est tombé », conclut la lettre.

Mise à jour mercredi 27 janvier : Guillaume Cerutti nous a adressé une réponse à la lettre de Bruno Lasserre, qui figure ci-dessous

Les dates clés du dossier

2 juin 2004: Guillaume Cerutti est nommé directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF).

30 août 2006: après avis consultatif du Conseil de la concurrence, la DGCCRF donne son feu vert au rachat de TPS par Canal Plus à condition de respecter 59 engagements.

1er septembre 2007: Guillaume Cerutti quitte la DGCCRF pour la direction de Sotheby's France

2 mars 2009: le Conseil de la Concurrence devient l'Autorité de la Concurrence et reprend à la DGCCRF le contrôle des rachats d'entreprises.

7 juillet 2009: avis de l'Autorité de la concurrence sur le marché de la TV payante.

28 octobre 2009: l'Autorité de la concurrence lance une enquête sur le non-respect des 59 engagements.

20 septembre 2011: l'Autorité de la concurrence retire le feu vert au rachat de TPS en raison du non-respect des 59 engagements.

La lettre de Bruno Lasserre

Paris, le 23 janvier 2012

Cher Guillaume,
Vous dire que la lecture, dans « La Tribune » du 4 janvier dernier, de votre « point de vue » exprimé plus de trois mois après la publication de notre décision Canal Plus m'a surpris est un euphémisme. Elle m'a peiné, à la hauteur de l'amitié et du respect qui s'étaient établis -au moins je le croyais- entre nous.
C'est pour ces dernières raisons que je ne souhaitais pas y répondre. Mais le nombre de démarches, à l'intérieur comme à l'extérieur de l'Autorité, qui me demandent de le faire est tel que je viens à mon tour rappeler l'ancien -et d'ailleurs excellent- DGCCRF au « devoir d'équilibre » ou, plutôt, au devoir de vérité.
Vous avez, en effet, fait le choix de faire relire préalablement votre « point de vue » par les dirigeants de Canal Plus : nul doute que, de cet examen désintéressé, les formules sont sorties plus piquantes, les traits plus acérés. Mais la charge s'est aussi alourdie de beaucoup d'erreurs factuelles, de jugements hâtifs, d'approximations ou de procès d'intention. Au point, tout simplement, de manquer son tir.

Vous vous étonnez tout d'abord du caractère tardif de la décision de l'Autorité qui interviendrait cinq ans -en fait moins, mais j'y reviendrai- après la fusion effective entre les deux entreprises. Vous soulignez qu'il est probable que l'infraction a été formée dès les premières années, voire les premiers mois, et vous vous interrogez : « Pourquoi ne pas avoir adressé plus tôt au groupe Canal Plus une injonction ou une sanction financière dissuasive, comme cela était possible ? ».
Vous croyiez lancer ainsi une pierre dans le jardin de l'Autorité : mais c'est dans celui de votre ancienne administration que, bien involontairement je pense, le projectile est tombé.
Qu'a fait en effet la DGCCRF entre avril 2007 -date à compter de laquelle devaient être mis en ?uvre les engagements pris par Canal Plus lors de la fusion- et mars 2009 -date à laquelle le contrôle, et donc la surveillance ex post, des opérations de concentration ont été transférés à la nouvelle Autorité de la concurrence ?
La réponse est dans les rapports du mandataire et les éléments du dossier qui nous ont été transmis après ce transfert de compétence. Saisie, dès avril 2007, de plusieurs démarches de France Télécom qui contestait la mise en ?uvre des engagements, interrogée dès les premiers mois par Canal Plus qui demandait comment interpréter telle ou telle obligation ou si une levée partielle de tel remède ne serait pas nécessaire, alertée à de très nombreuses reprises par le mandataire qui signalait des difficultés mais aussi des manquements en cours, sollicitait des précisions sur le sens des engagements, se manifestait par écrit pour demander des éclaircissements, votre ancienne administration a opposé... un silence confondant. Elle n'a pas cru utile de répondre, ni même d'accuser réception des nombreux courriers qui lui avaient été adressés. Ce n'est que lorsque le transfert de compétence à l'Autorité a été voté par le Parlement à l'été 2008 (il est devenu effectif le 2 mars 2009) qu'elle a saisi « pour avis » le Conseil de la concurrence, sachant qu'elle n'aurait matériellement pas le temps d'en tirer la moindre conséquence.
Je vous retourne donc la question : pourquoi vous et votre successeur n'avez pas réagi plus vite ? La critique que vous faites n'est pas celle de l'inertie de la « jeune Autorité » : s'étant auto-saisie dès 2009, elle a instruit avec diligence, malgré la nécessité de construire un nouveau service des concentrations en charge de traiter les opérations de fusion ou acquisition qui lui ont été notifiées dès le lendemain de sa création, la vérification un à un des 59 engagements, auditionné de très nombreux acteurs, exploité l'ensemble des rapports du mandataire qui lui ont été enfin transmis, analysé un volume considérable de pièces, dont l'ensemble des contrats conclus avec les détenteurs de droits, ouvert le débat contradictoire avec Canal Plus -toutes choses qui auraient dû être engagées beaucoup plus tôt par vos anciennes équipes- avant de statuer par une décision très minutieusement motivée. La critique que vous faites -mais il aurait été plus honnête de le dire- est celle du dualisme institutionnel sur lequel reposait l'ancien système, dont votre texte souligne lui-même, implicitement mais nécessairement, l'inefficacité.

Vous engagez en deuxième lieu un autre débat, celui de l'articulation entre, d'une part, le rôle de l'Autorité en tant que gardienne de la concurrence et, d'autre part, celui de la régulation ou de la législation sectorielles, en vous appuyant notamment sur une « décision » de l'Autorité de juillet 2009 -en réalité un avis demandé par le gouvernement à propos de la double exclusivité pratiquée par les nouvelles chaînes sport et cinéma d'Orange que contestait justement Canal Plus.
Loin de « s'éloigner de ses missions fondatrices », comme vous le soutenez, le Conseil de la concurrence s'est inscrit, dans l'avis précité, dans le droit fil des missions qui lui avaient été confiées en 1986: celle d'agir en tant qu'expert de la concurrence auprès du décideur public. Dans cet avis très équilibré, l'Autorité, en réponse à l'invitation du gouvernement qui, « au-delà de l'application du droit commun de la concurrence », la priait de « donner un avis sur les réponses qu'appellent les risques éventuels qu'elle aura identifiés en terme de régulation » et d'explorer la nécessité « de prévoir, à titre préventif, des garde-fous réglementaires », a estimé qu'une régulation sectorielle du marché de gros des chaînes payantes -sur le modèle de ce que fait l'ARCEP pour celui des communications électroniques- devait être mise en place afin de répondre, de manière proportionnée, au manque de concurrence dont souffrait ce marché et que la seule venue d'Orange, compromise d'ailleurs aujourd'hui, ne pouvait compenser. Elle ne l'a pas réclamée pour elle-même mais a suggéré, en se référant aux initiatives de l'Ofcom britannique à l'égard de Sky, qu'elle soit confiée au régulateur sectoriel, le CSA. Le gouvernement a jugé utile de faire expertiser cette proposition par Mme Hagelsteen, dont vous connaissez l'impartialité et la compétence. Son rapport a confirmé en tous points la nécessité d'une solution législative, qu'elle a défendue et précisée. En vain puisque la délibération gouvernementale -dont j'ai découvert le compte-rendu dans un article très bien informé de « La Tribune »- a fait le choix de ne pas légiférer, préférant inviter la « jeune Autorité de la concurrence » (j'aime bien votre terme), « qui a beaucoup de pouvoirs », à agir elle-même...
Est-ce s'ériger en « justicier » que de renvoyer au législateur et donc au débat démocratique la mise en place de règles que l'institution de la concurrence, saisie par le gouvernement, estimait justement sortir du strict champ de la surveillance ex post des comportements qui lui est confiée ? Je vous laisse juge.
Vous regrettez enfin qu'une « sanction financière dissuasive » (je vous cite à nouveau) n'ait pas été préférée au retrait de l'autorisation en réponse à la violation des engagements. Mais je vous invite, sur ce point, à lire notre décision.

Si l'Autorité, en septembre dernier, disposait d'une alternative théorique, celle de choisir entre le retrait de la décision de 2006 et une injonction de se mettre en conformité pour le futur, cette seconde option n'était pas, en pratique, efficace et réaliste : comment demander au groupe Canal Plus d'appliquer des engagements alors que les manquements à ses obligations pendant plus de quatre ans avaient affecté de façon durable le paysage audiovisuel et l'offre accessible aux fournisseurs d'accès à internet ? La finalité des engagements volontairement souscrits par le groupe était de permettre aux distributeurs de télévision payante qui subsisteraient après l'opération d'accéder à des contenus suffisamment attractifs pour constituer des bouquets de chaînes payants compétitifs qui participeraient à l'animation de la concurrence sur le marché de la distribution de télévision payante. Forcer le groupe Canal Plus à les mettre en ?uvre pour le temps restant prévu par l'autorisation n'aurait donc eu aucun effet. Au surplus, l'entreprise aurait elle-même été bien en peine d'appliquer une injonction en ce sens. Pour ne donner qu'un exemple, il lui aurait fallu -pour rétablir à la hauteur des engagements souscrits la qualité de TPS Star- négocier des droits avec les majors américaines pour quelques mois. En revanche, le retrait de la décision permet de réexaminer la situation de la concurrence à l'aune des effets causés par les manquements de l'entreprise et de rétablir, en tant que de besoin, des conditions de marché satisfaisantes. Il constituait donc la seule voie possible, pour l'ensemble des acteurs du secteur.
La vérité est en réalité très simple. Si le groupe Canal Plus avait respecté ses engagements et que la pleine application de ceux-ci avait produit les bénéfices que le ministre de l'économie et le Conseil de la concurrence escomptaient en 2006, force est de constater que nous aurions pu, cher Guillaume, nous féliciter tous deux de notre pari commun sur l'avenir. J'évoque un pari commun car, vous auriez dû le rappeler, la décision du ministre que vous avez contribué à préparer au titre de vos fonctions de l'époque a repris pour l'essentiel l'analyse économique approfondie et le raisonnement pragmatique qu'avait menés le Conseil de la concurrence, sans négliger les ressorts du dynamisme économique de l'industrie audiovisuelle. Le procès en dogmatisme que vous faites à l'Autorité m'apparaît donc particulièrement mal fondé.

Pour votre première intervention publique sur la concurrence depuis votre départ des fonctions de DGCCRF, je dois vous dire que je m'attendais à mieux. Mais je ne vous reproche rien, car je peux comprendre que vos nouvelles fonctions vous ont éloigné du domaine dans lequel nous agissions tous les deux, en charge de responsabilités différentes mais unis par les mêmes convictions.
Tous mes v?ux les plus chaleureux pour vous et les vôtres tout au long de 2012.
Croyez, Cher Guillaume, en l'expression de mes sentiments les plus cordiaux.

 
Bruno Lasserre

La réponse de Guillaume Cerutti

Sur le fond, je maintiens mes observations : la réaction de l'Autorité de la Concurrence est tardive (ce qui est attesté par le calendrier des événements) et excessive en ce qu'elle tend à faire de l'Autorité un régulateur permanent du secteur audiovisuel.

Sur la forme, contrairement aux allégations de M. Lasserre, la tribune que j'ai fait paraître n'a évidemment pas été préalablement relue par les dirigeants de Canal Plus. En revanche, je précise que j'ai bien adressé en novembre 2011, un message manuscrit à M. Bruno Lasserre pour lui dire mon désaccord de fond avec la décision de l'Autorité. Il ne m'a jamais répondu, ce qu'il pourra vous confirmer. Je relève qu'il a fallu mon article de début janvier dans La Tribune pour qu'il daigne répondre à mes arguments.