Les juges de Luxembourg ont douché cet été l'espoir d'une Europe des énergies renouvelables. Dans le cadre d'un différent Finlando-Suédois, la Cour de Justice de Luxembourg avait l'occasion d'affirmer que les aides nationales en faveur de ces énergies s'opposaient au marché unique de l'électricité. Elle aurait pu ainsi mettre fin aux politiques protectionnistes des Etats membres et à leurs effets pervers : une électricité solaire et éolienne très coûteuses - car mal localisées sur l'ensemble du territoire européen - et une désorganisation des marchés électriques qui mine leur efficacité.

 Un archipel perdu...

Un archipel perdu au milieu de la mer Baltique, les îles d'Aland,  est à l'origine de cette occasion manquée. Ce territoire rattaché à la Finlande plutôt qu'à la Suède du fait des vicissitudes de l'histoire bénéficie d'une large autonomie. Le suédois y est la langue officielle et un câble électrique sous-marin relie l'île au seul réseau suédois. Un opérateur éolien, Aland Vindkraft, s'est vu refuser l'aide dont bénéficient ceux dont les parcs sont installés sur le territoire suédois. Il peut exporter son surplus d'électricité en Suède mais sans recevoir les recettes supplémentaires que ses concurrents perçoivent.

Ces recettes proviennent de la vente de certificats verts. La Suède a en effet choisi cet instrument pour favoriser le déploiement des énergies renouvelables. Elle octroie des certificats annuels aux producteurs qui les vendent sur un marché où les achètent les fournisseurs et grands consommateurs d'électricité. Ces derniers sont en effet obligés par la loi suédoise de disposer de certificats en proportion de leur activité. L'énergie verte produite en Suède ainsi certifiée représente environ 18% de la consommation d'électricité.

 Une occasion qui a failli ne pas être manquée

La question est de savoir si le refus d'accorder des certificats à Aland Vindkraft parce que sa production n'est pas réalisée sur le sol suédois est conforme au droit européen. Elle est ouverte car d'un côté une loi européenne promeut les énergies renouvelables en laissant le choix aux Etats membres d'agir isolément ou de coopérer, et d'un autre le traité européen s'oppose aux restrictions à l'importation. En termes techniques, d'un côté la Directive 2009/28 permet aux Etats de mettre en oeuvre des mécanismes purement nationaux et donc autorise des restrictions territoriales aux aides à l'énergie verte, de l'autre l'article 34 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne interdit «les restrictions quantitatives à l'importation».

L'occasion a failli ne pas être manquée. Les observateurs s'attendaient à ce que la Cour se prononce contre les restrictions territoriales des aides aux énergies renouvelables. Telle était en effet la position exprimée en janvier 2014 par l'Avocat général, le magistrat français Yves Bot - or, le plus souvent les juges suivent l'avis juridique de l'Avocat général -. L'avis concluait que l'interdiction de l'accès aux aides aux producteurs d'électricité renouvelable dont les installations sont situées dans un autre Etat membre n'est pas conforme au principe de libre circulation des marchandises. Yves Bot recommandait en conséquence de modifier la Directive sur le point qui permet de telles interdictions. Il proposait que cette modification prenne effet deux ans après la décision de la Cour.

 Des mesures protectionnistes prises dans presque tous les États membres

Cet avis constitua un coup de semonce pour les Etats membres. Quasiment tous ont en effet mis en oeuvre des mesures protectionniste en faveur des énergies renouvelables. Par exemple, les tarifs préférentiels garantis offerts par la France aux producteurs éoliens et solaires ne peuvent pas bénéficier aux installations en Allemagne et inversement. L'Europe s'est engagée à ce que 20% de sa production d'électricité soit réalisée à partir d'énergies renouvelables. Cet engagement collectif a été saucissonné en objectifs individuels que doivent atteindre chaque Etat membre. Il est par exemple de 23% pour la France, de 18% pour l'Allemagne et de 49% pour la Suède. Rien n'empêche en principe les pays de coopérer, de faire par exemple que la France pour parvenir à son quota aide au déploiement de l'énergie solaire en Espagne plutôt que sur son sol car l'ensoleillement y est meilleur et donc le coût moindre. En pratique, chacun y est allé en favorisant uniquement les installations sur son territoire et en mettant en oeuvre le mécanisme d'aide protectionniste de son choix. La Suède a ainsi opté pour les certificats verts et l'Allemagne pour des tarifs de rachat. Cette dernière s'est même fixée un objectif 2020 plus ambitieux, élever la part des énergies renouvelables à 35%.

 Les éoliennes là où les subventions sont les plus élevées, et non là où le vent souffle

Ces actions en ordre dispersé ont conduit à l'installation des éoliennes et des panneaux solaires où les subventions sont les plus élevées et non là où le vent souffle et le soleil brille le plus. L'Allemagne compte ainsi cinq fois plus de surface de panneaux solaires que l'Espagne ou la Grèce et la puissance éolienne installée en Espagne est plus de deux fois supérieure à celle du Royaume-Uni. Cette mauvaise localisation des installations rend l'atteinte de l'objectif commun des 20% en 2020 beaucoup plus coûteuses que si elle avait été guidée par la répartition de l'ensoleillement et des vents sur l'ensemble du territoire européen.

 Des marchés électriques désorganisés

La désorganisation des marchés électriques est un second effet pervers du protectionnisme en matière d'énergies renouvelables. L'Union a réussi à créer après 15 ans d'efforts un système d'échange efficace de MWh à travers des marchés de gros d'électricité. Il permet de répondre aux besoins des consommateurs par la production la moins coûteuse du moment, celle-ci pouvant provenir d'un producteur situé dans un autre Etat membre que celui de l'acheteur. Ce système conçu pour des offres d'énergie non subventionnées et des demandes non contraintes par l'achat obligatoire de tel type d'énergie fonctionne désormais très mal. Les mécanismes d'aides aux énergies renouvelables conduisent parfois à des prix négatifs, font diverger les prix de l'électricité d'un Etat-membre à l'autre alors qu'ils se rapprochaient, et les consommateurs finaux payent un prix qui s'écartent du prix de marché car leur facture se compose pour une part croissante des taxes nécessaires pour subventionner les énergies renouvelables.

 Un marché commun de l'électricité, mais des subventions nationales aux énergies renouvelables

En bref, l'Union a opté d'un côté pour un marché commun de l'électricité et d'un autre pour des subventions nationales aux énergies renouvelables payées par les consommateurs nationaux au lieu de choisir un mécanisme commun de soutien  à ces énergies permettant d'atteindre l'objectif commun de 20%, mécanisme qui aurait été financé indistinctement par l'ensemble des consommateurs européens.

 Comme si on taxait les importations d'énergie "verte"

Quels désaccords entre l'Avocat général et la Chambre haute de la Cour de Justice de Luxembourg expliquent la divergence de leurs conclusions ? Ils portent principalement sur la justification au nom de la protection de l'environnement des restrictions territoriales du mécanisme des certificats verts suédois. Tant pour Yves Bot que pour les juges il ne fait pas de doute que ce mécanisme est un frein aux importations. Les producteurs d'énergie renouvelables installés en Suède perçoivent gratuitement des certificats qu'ils revendent ensuite aux fournisseurs d'électricité, ces derniers répercutant leur prix d'achat sur les consommateurs. Ce prix est d'une vingtaine d'euros par MWh, soit de l'ordre de la moitié du prix de marché de l'électricité. Un producteur d'énergie renouvelables situé dans l'Archipel d'Aland peut exporter son électricité en Suède mais comme il n'a pas de certificats il devra soit en acheter ce qui lui coûtera une vingtaine d'euros/MWh, soit proposer une ristourne de ce montant à son client qui achètera lui-même les certificats. Tout se passe comme si l'électricité verte importée en Suède était taxée à 20€/MWh.

 L'électricité verte serait difficile à taxer

Le droit européen n'interdit pas systématiquement de telles restrictions aux importations. Elles peuvent être licites dès lors qu'elles contribuent à un objectif d'intérêt général de l'Union. Pas vraiment de question de ce côté là puisque la protection de l'environnement en fait partie. Reste, pour autoriser ou refuser une restriction aux importations, à vérifier que cette dernière est nécessaire pour que l'objectif de l'Union soit atteint. C'est sur ce point que l'Avocat général et les juges de la Chambre haute ont porté des appréciations divergentes. Résumons drastiquement leurs arguments juridiques au risque de les caricaturer. Pour le premier, la restriction territoriale n'est pas nécessaire. Son absence aurait encouragé les importations et l'électricité verte produite par une installation d'un autre Etat membre n'aurait pas nui à l'environnement, au contraire. Pour la Cour, la restriction est bien nécessaire car le mécanisme des certificats verts est l'instrument qui permet à la Suède d'atteindre sa quote-part de l'objectif communautaire de 20% de renouvelables en 2020. En l'absence de la restriction territoriale, les investisseurs n'auraient pas bénéficié d'une garantie suffisante pour les inciter à déployer des installations renouvelables sur le sol suédois et la Suède n'aurait pas été capable d'assurer le suivi et de vérifier son engagement car l'électricité verte est difficile à tracer dans les importations et au niveau de la consommation.

 La vision erronée des défenseurs du protectionnisme

De façon générale, les partisans des mesures protectionnistes les justifient au nom du risque de nivellement par le bas des engagements au déploiement des énergies renouvelables. Si un Etat membre est ambitieux, le niveau de subvention doit y être élevé, ce qui en l'absence de restrictions territoriales attire les exportateurs qui bénéficient de meilleures conditions naturelles et empochent alors une rente. Elle est payée par les consommateurs de l'Etat membre ambitieux qui voient ainsi que leurs efforts profitent à d'autres et n'entraînent pas de retombées nationales en termes d'emploi et de croissance verte. Leur acceptabilité de subventions élevées s'émousse et l'ambition nationale en faveur des énergies renouvelables est revue à la baisse.

Une telle vision est cependant erronée. En premier lieu, le commerce inter-frontalier   d'électricité est limité par des barrières techniques et physiques. L'Europe manque cruellement de capacité d'interconnexion et cela devrait durer longtemps. La construction de lignes de transmission de haute tension suscite des oppositions locales  très fortes. En second lieu, il est possible de raboter les rentes dont bénéficieraient les exportateurs  bénéficiant de meilleures conditions naturelles en choisissant les bons instruments réglementaires et en les calant convenablement.

  Les consommateurs nationaux favorables à des retombées nationales

Il faut cependant reconnaître que ces arguments rationnels peuvent ne pas être entendus des consommateurs nationaux. Leurs élus ont vanté les bénéfices de programmes subventionnés de développement des énergies renouvelables en insistant sur les bénéfices apporté au pays par la croissance et l'industrie vertes : emploi, innovation, avantage compétitif futur. Ce que les consommateurs perdent en payant leur électricité plus cher, ils le regagneraient en tant que salariés, employés, artisans, entrepreneurs, etc. La fin des restrictions territoriales serait alors perçue comme un coup de canif, sinon une rupture, à ce contrat social «moindre pouvoir d'achat contre retombées nationales».

Par ses jugements, la Cour de Justice du Luxembourg fait souvent avancer l'intégration européenne. Elle a préféré cet été embrasser la cause du protectionnisme environnemental au détriment du marché commun de l'électricité.