Le projet réformant les marchés publics laisse des zones d'ombre

L'échéance arrive à grands pas ! La nouvelle réforme du Code des marchés publics doit entrer en vigueur le 31 janvier afin que deux directives européennes soient transposées en droit français dans les temps. Selon des sources concordantes, cette transposition pourrait avoir quelques semaines de retard. Reste que la rédaction actuelle du projet de décret réformant le Code des marchés publics ne tend pas à une clarification des règles. Et selon certains juristes, elle risque d'ouvrir la voie à un contentieux important. "Tout ce qui complique les marchés publics est au mieux inefficace, au pire problématique", prévient Olivier Debouzy, avocat associé au cabinet August & Debouzy, qui préconise des critères simples pour garantir la sécurité juridique.à la recherche d'un équilibre. Or, avec le nouveau projet, il y aura en fait trois séries de textes. Tout d'abord, le Code des marchés publics qui s'applique notamment à l'État, aux établissements publics administratifs et aux collectivités territoriales. Un décret d'octobre 2005 régit le cas particulier des opérateurs publics de réseaux (par exemple, Aéroports de Paris et la RATP). Enfin, un décret de décembre 2005 concerne les entités publiques de secteurs traditionnels non soumis au Code des marchés publics tels que la Banque de France. "Il aurait pu être imaginé qu'un seul cadre juridique soit mis en place dans le souci d'une simplification de la réglementation", regrette Thierry Dal Farra, avocat associé au cabinet UGGC & Associés.L'un des principaux objectifs du projet est clairement affiché : faciliter l'accès des marchés publics aux PME. D'après son article 10, les marchés d'un certain montant seront passés en lots séparés si les opérations de travaux ou projets d'achats peuvent être divisés en ensembles cohérents. Il ne s'agira plus alors d'une simple possibilité mais d'une obligation. Seront notamment concernés les marchés de fournitures et de services ayant un seuil supérieur à 137.000 euros hors taxes pour l'État et à 211.000 euros hors taxes pour les collectivités territoriales. Pour les travaux, le seuil est de 211.000 euros hors taxes. Dans son article 89, le projet de texte n'hésite pas non plus à donner une définition de la PME, soit une entreprise employant moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros. "Le projet de texte doit trouver un équilibre subtil entre l'accès des PME aux marchés publics et le principe de l'égalité de traitement des candidats", indique un praticien des marchés publics. Une telle subtilité pourrait être à l'origine d'un contentieux.Reste qu'en dessous des seuils (en particulier 211.000 euros hors taxes), un marché peut alors être passé par une procédure dite adaptée. L'adjudicateur lance alors une mise en concurrence allégée. Selon l'article 28 II du projet de décret, il fixera librement les modalités en fonction notamment de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre. Une incertitude non négligeable existe toutefois derrière cette liberté en termes de publicité pour la procédure adaptée.Dans une décision du 7 octobre 2005, le Conseil d'État a en effet estimé que la publication dans un journal régional d'un avis d'appel public à la concurrence n'était pas une publicité suffisante pour un marché d'un montant prévisionnel de 35.000 euros afin de respecter les principes de libre accès à la commande et d'égalité de traitement des candidats. "Il est dommage que le pouvoir réglementaire ne profite pas du nouveau Code pour clarifier les règles de publicité en matière de procédure adaptée, estime Thierry Dal Farra. Car une telle incertitude représente un boulevard pour les référés précontractuels devant le juge administratif." Sans oublier que sur le terrain pénal, l'acheteur public n'est pas à l'abri de se retrouver poursuivi pour délit de favoritisme.Révolution culturelle. Au-delà de ces interrogations, une petite révolution culturelle se prépare dans le monde des pouvoirs publics et locaux. Le projet de décret ouvre la voie à la procédure du dialogue compétitif pour les marchés considérés complexes. L'adjudicateur conduira une discussion avec les opérateurs économiques admis à y participer. Ce dialogue vise à définir ou à développer les solutions pour répondre aux besoins de l'acheteur public. À l'issue de la phase du dialogue compétitif, les opérateurs économiques lui remettront chacun une offre. "C'est une excellente évolution puisque le cahier des charges fera ainsi partie intégrante de la négociation", explique Thierry Dal Farra. Ce changement culturel devrait mettre plusieurs mois avant d'être totalement intégré par les acteurs des marchés publics.Frédéric HastingsLe développement durable fait son entréeL'acheteur public sera tenu de prendre en compte les préoccupations de développement durable lors d'un marché public. L'article 5 du projet de décret le prévoit sans toutefois rentrer dans le détail. Il ne donne pas, par exemple, une définition du développement durable. "La nouvelle réforme du Code des marchés publics va ainsi obliger l'administration à définir des critères sur le développement durable, souligne Olivier Debouzy, avocat associé au cabinet August & Debouzy. Par conséquent, le Conseil d'État sera amené un jour à se prononcer sur les critères retenus."

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