L'administration fiscale peut être tentée de requalifier une entité économique en établissement stable en France. L'enjeu est loin d'être négligeable en matière d'imposition. Car la société détenant cette entité économique se retrouve alors soumise notamment à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de taxe professionnelle. La question se posait en particulier pour un commissionnaire basé en France. Dans une décision du 31 mars 2010, le Conseil d'État s'est, pour la première fois, prononcé. « En principe, un commissionnaire ne peut pas engager juridiquement son commettant, et, par conséquent, il ne constitue pas un établissement stable de ce dernier », résume Marie-Laure Hublot, avocate associée chez Landwell & Associés.Dans l'affaire jugée, la société Zimmer SAS implantée en France était le distributeur de l'entreprise britannique Zimmer Limited, spécialisée dans la commercialisation de produits orthopédiques. Les deux entités ont conclu le 27 mars 1995 un contrat de commission. À compter de cette date, Zimmer SAS est devenu le commissionnaire de Zimmer Limited (le commettant). Elle est chargée de vendre dans l'Hexagone, en son nom propre, les produits orthopédiques, mais pour le compte et aux risques de la société britannique.Après vérification sur place de la comptabilité, l'administration fiscale française a estimé que Zimmer Limited disposait d'un établissement stable en France via Zimmer SAS. Le fisc a notamment estimé que la société française était dépendante de la société britannique. Il a alors demandé à Zimmer Limited le versement de cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés pour les années 1995-1996 et de taxe professionnelle pour l'année 1996. Zimmer Limited a contesté en justice la position de l'administration fiscale française.Le tribunal administratif puis la cour administrative d'appel de Paris ont donné gain de cause au fisc. « Ces juridictions voyaient dans le commissionnaire un prolongement économique du commettant », explique Éric Bonneaud, avocat chez Landwell & Associés. Dans sa décision du 31 mars 2010, le Conseil d'État s'est en revanche focalisé sur le contrat de commission conclu en 1995. Au regard de l'article L. 132-1 du Code de commerce, il a considéré qu'en principe, un commissionnaire n'est pas un établissement stable. Toutefois, la haute juridiction administrative reconnaît que si le contrat de commission n'est pas correctement exécuté, il peut se révéler que le commissionnaire soit un établissement stable. Un exemple ? Le commettant se trouve, dans les faits, personnellement engagé par les contrats conclus par le commissionnaire avec des tiers. « La décision du Conseil d'État est l'occasion pour les entreprises de réexaminer leurs contrats de commissionnaire, indique Marie-Laure Hublot. L'autre précaution à prendre est que le commissionnaire ait une juste rémunération. » À l'avenir, l'administration fiscale française pourrait regarder plutôt du côté des prix de transfert.Frédéric Hasting