La pénurie actuelle du crédit aux Etats-Unis, parmi d'autres conséquences désastreuses sur l'économie, augmente le nombre de faillite d'entreprises et les empêche souvent, une fois placées sous la protection du chapitre 11, d'obtenir le financement nécessaire à la continuation de leurs activités dans le cadre d'une réorganisation. Ces contraintes poussent ainsi un nombre croissant d'entreprises à des cessions d'actifs encadrées par le droit américain de la faillite, appelées "section 363 sales".

Ces cessions d'actifs, souvent sous-évalués, peuvent être d'opportunes occasions d'investissement pour des repreneurs européens, qui bénéficient du taux de change avantageux de l'euro sur le dollar. En pratique, ces transactions sont d'importance diverse et concernent des secteurs variés d'activités. Récemment, ce type d'opération a trouvé à s'illustrer avec le projet de reprise d'actifs de Chrysler par Fiat. En outre, l'article 363 du "US Bankruptcy Code" offre un cadre juridique avantageux, à plusieurs égards.

Tout d'abord, l'acheteur peut librement sélectionner les actifs qu'il souhaite reprendre : son offre peut porter sur une branche entière d'activité, ou sur certains actifs isolés. Cette liberté s'applique également aux employés liés aux actifs repris.

De plus, les acheteurs ont la possibilité d'acquérir des actifs débarrassés de certains passifs qui pourraient y être attachés. Ceci constitue un avantage considérable, qui ne peut néanmoins être obtenu que si certains créanciers privilégiés du débiteur consentent au projet de cession.

S'agissant du formalisme, l'article 363 du "US Bankruptcy Code" exige que le débiteur notifie les personnes intéressées du projet de cession et qu'une audience du tribunal soit tenue, au cours de laquelle ces personnes pourront le cas échéant contester ce projet. Le tribunal n'approuvera la cession que s'il peut être démontré que le débiteur a obtenu le meilleur prix pour ses actifs ("highest and best price"). En pratique, cette preuve sera généralement rapportée si des enchères sont organisées et que les actifs sont cédés au plus offrant.

Ces contraintes juridiques limitées facilitent la conclusion de ces cessions d'actifs dans de courts délais. Ainsi, à titre exceptionnel, la reprise par Barclays en septembre 2008 de certains actifs de la banque d'investissement de Lehman Brothers ne dura que sept jours...En règle générale, l'ensemble de la procédure peut durer trois mois.

Il arrive souvent que les entreprises en difficulté, anticipant la nécessité de procéder à des cessions d'actifs, concluent avec un repreneur potentiel un contrat de vente avant même d'avoir officiellement recours à la protection du chapitre 11. Jouer le rôle de ce repreneur potentiel, dit "stalking horse", présente certains avantages significatifs. Agissant en amont, il dispose de délais plus longs pour auditer les actifs cédés. Il est en outre d'usage qu'il fixe avec le débiteur, et sous réserve de l'approbation du tribunal, les règles qui seront applicables aux enchères, telles que la date butoir pour déposer une offre, et le montant minimum de surenchère. Il bénéficie enfin du break-up fee, indemnité qui lui sera versée par le débiteur si la cession est finalement réalisée au profit d'un autre repreneur plus offrant, et du remboursement d'une partie de ses frais supportés pour préparer son offre. Ces deux dernières garanties doivent également être approuvées par le tribunal.

Dans le contexte économique actuel, adopter la position du "stalking horse" pourrait ainsi constituer une stratégie efficace pour répondre aux nombreuses opportunités d'investissement pour des repreneurs éventuels, industriels comme financiers, de part et d'autre de l'Atlantique.