La situation est critiquée par la Commission européenne depuis plusieurs années déjà : les infractions au droit de la concurrence, en particulier les ententes et les abus de position dominante, sont essentiellement sanctionnées par les autorités de concurrence sous la forme d'amendes mais elles donnent rarement lieu à une indemnisation des victimes. La Commission européenne recommande donc aux États membres un assouplissement des conditions de mise en oeuvre des procédures judiciaires permettant aux éventuelles victimes d'être indemnisées.

Le volontarisme affiché par la Commission se heurte toutefois à une limite de taille : l'indemnisation d'un dommage, même causé par une infraction aux règles communautaires, relève du seul droit interne de l'État dans lequel l'action est introduite. Or, les conditions d'indemnisation varient de façon significative d'un État membre à l'autre.

En France, les consommateurs ou les entreprises victimes d'agissements anticoncurrentiels et souhaitant obtenir réparation sont confrontés à trois difficultés principales : tout d'abord, l'absence de procédure de recours collectif (« class action ») ; la réforme annoncée de longue date ayant été repoussée à plusieurs reprises ; ensuite, la difficulté d'accès aux preuves en l'absence de toute procédure similaire à la « discovery » américaine ; et, enfin, l'exigence rigoureuse d'une démonstration du préjudice réellement subi. C'est sur ce dernier point que la Cour de cassation s'est récemment prononcée par un arrêt du 15 juin 2010. Pour la première fois, la juridiction suprême a pris position sur la défense dite du « passing on », en optant pour sa validité en droit français, contrairement à la solution qui prévaut dans d'autres pays européens, telle l'Allemagne.

Ce moyen de défense permet aux entreprises poursuivies de soutenir que leurs clients, qui agissent pour obtenir des dommages et intérêts, ont en fait atténué l'augmentation de coût qu'ils ont subie en la répercutant sur leurs propres clients. Le dommage causé par le comportement anticoncurrentiel de leur fournisseur est ainsi transféré, soit aux différents échelons de la chaîne de distribution qui en conservent chacun une partie, soit intégralement sur le dernier acheteur, c'est-à-dire le consommateur final. Le principe d'une telle défense a été critiqué par la Commission européenne, dans la mesure où son application complique considérablement les demandes d'indemnisation, la répartition exacte du dommage tout au long de la chaîne de distribution étant extrêmement difficile à établir.

Dans l'arrêt ayant donné lieu à la décision de la Cour de cassation du 15 juin 2010, la cour d'appel de Paris avait semblé suivre les orientations dégagées par la Commission en écartant le principe même de la défense fondée sur la répercussion des surcoûts, allant jusqu'à affirmer que la circonstance que les clients aient été en mesure de répercuter le surcoût était sans incidence sur l'étendue de leur droit à réparation.

Dans son arrêt du 15 juin 2010, la Cour de cassation a refusé cette évolution et clairement réaffirmé le principe que les juridictions françaises ne pouvaient allouer des dommages et intérêts sans s'interroger sur une éventuelle répercussion des surcoûts en aval de la chaîne de distribution. Elle souligne notamment que les tribunaux permettraient un enrichissement sans cause des demandeurs s'ils s'abstenaient d'une telle analyse. La Cour de cassation s'en tient ainsi à une application stricte des principes du droit de la responsabilité français, en particulier celui de l'exacte indemnisation des victimes, en interdisant que celles-ci puissent se voir allouer une indemnisation excédant le montant effectif du dommage réellement subi et que le défendeur soit tenu à des dommages et intérêts multiples.

En rappelant les principes du droit de la responsabilité français, la Cour de cassation souligne que les orientations dégagées par la Commission européenne ne pourront être mises en oeuvre de façon uniforme au sein de l'Union que par la voie d'une réglementation contraignante, qui pourrait nécessiter une remise en cause parfois fondamentale des principes de droit privé de certains États membres.