Fralib : pourquoi la marque de thé Eléphant n'est pas soluble dans la reprise du site d'Unilever

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Rien ne pourrait obliger la multinationale à céder sa marque Eléphant aux éventuels repreneurs de son usine de Gémenos, explique ici Alain Cléry*, avocat au Barreau de Paris, spécialisé en droit de la propriété intellectuelle. Ce qui obère sérieusement la viabilité des projets en cours.

Le problème posé :

Les déclarations de Paul Polman (PDG du groupe Unilever) du 20 août ont relancé la question de l'exploitation de l'usine de Gémenos sans la marque ÉLÉPHANT (qui appartient au groupe Unilever) et, incidemment, celle de forcer le groupe Unilever à céder cette marque.

On sait en effet que la poursuite de l'exploitation de ce site de fabrication de thés et autres infusions est sérieusement envisagée après le retrait du groupe Unilever, vraisemblablement par les anciens salariés au moyen d'une SCOP (coopérative ouvrière).

Mais on sait aussi que la marque ÉLÉPHANT, dont l'ancienneté et la notoriété en France ne sont pas discutables, est considérée comme nécessaire (voire indispensable) au fonctionnement du site : certains déclarent qu'elle fait partie du patrimoine de la région marseillaise et d'autres affirment avoir trouvé des investisseurs prêts à acheter la marque pour 15 millions d'euros. À défaut de pouvoir exploiter cette marque, le site ne serait pas rentable et la viabilité du projet de reprise serait sérieu-sement remise en cause.

Toutefois, même s'il a consenti à céder le site et les machines à un prix symbolique, le groupe Unile-ver n'entend pas céder sa marque. Ce faisant, il restera maître de l'exploitation de la marque ÉLÉPHANT en France, et le site de Gémenos devra fabriquer et commercialiser ses produits sous d'autres marques.

Dans ce contexte, certains ont envisagé de forcer le groupe Unilever à céder sa marque. Mais cela est plus facile à dire qu'à faire...

Les obstacles juridiques :

1) En droit français, la marque est un actif incorporel indépendant du fonds de commerce ; en consé-quence, et sauf convention expresse, la cession ou la reprise d'un fonds de commerce n'incluent pas les marques.

Le droit de marque est par ailleurs un droit de propriété, qui est un droit fondamental classique ga-ranti par la Constitution et la jurisprudence de la Cour de Justice, ou encore la Convention euro-péenne des droits de l'homme. Et il n'existe pas de texte prévoyant des limitations ou des restric-tions à ce droit de propriété.

Rien ne permet donc, en l'état actuel du droit français, de forcer un titulaire de marque à céder sa marque à autrui (surtout à titre gratuit !). Et rien ne permet non plus d'évincer ce titulaire de ses droits sur sa marque au profit d'un tiers.

2) La situation est donc différente à cet égard de celle du droit des brevets.

Le Code de la Propriété Intellectuelle dispose en effet que « l'État peut, à tout moment, par décret, exproprier, en tout ou partie, pour les besoins de la défense nationale, les inventions, objet de de-mandes de brevets ou de brevets » (art. L. 613-20). Il existe des dispositions similaires pour les ob-tentions végétales pour les besoins de la défense nationale (art. L. 623-22).

L'application de ces textes spécifiques impose deux conditions : d'une part, que l'invention ou l'obtention végétale concernées intéressent la défense nationale, et, d'autre part, et de façon classi-que en matière d'expropriation, qu'une indemnisation soit versée en contrepartie de l'expropriation.

Tout rapprochement avec le droit des marques en général et le cas de la marque ÉLÉPHANT en parti-culier est donc ici exclu : non seulement parce que cette marque et les produits qu'elle désigne sont totalement étrangers à la défense nationale mais encore parce qu'il n'a jamais été question d'indemniser son titulaire.

Sur un plan plus pratique et notamment au sujet de cette indemnisation, se poserait nécessairement la question de son montant, qui, compte tenu de l'importance de la marque ÉLÉPHANT, de son an-cienneté et de ses parts de marché, ne pourrait qu'être très élevé, sauf à spolier son titulaire non seulement en l'évinçant du marché mais encore en le privant du juste prix de sa marque.

3) C'est tout aussi vainement que l'on rechercherait un commencement de solution avec une éventuelle licence d'office ou licence obligatoire (c'est-à-dire une licence imposée au titulaire du brevet pour satisfaire l'intérêt général, l'obligeant à faire exploiter son brevet par des tiers).

Tout d'abord, parce que cette possibilité n'existe pas non plus en droit des marques, mais seulement en droit des brevets. Et aussi parce que, là encore, une éventuelle licence d'office concerne des domaines bien particu-liers et plusieurs catégories d'intérêts : intérêt de la santé publique, intérêt du développement éco-nomique, intérêt de la défense nationale, intérêt de l'économie de l'élevage, ou encore le domaine de la technologie des semi-conducteurs.

Toute transposition éventuelle au cas de la marque ÉLÉPHANT est donc exclue.

4) L'hypothèse d'une dépossession par nationalisation n'apparaît pas non plus envisageable en l'espèce.

Certes, par l'effet des nationalisations de 1981/1982 les marques appartenant aux entreprises natio-nalisées ont été transférées à l'État français. Mais ces transmissions de propriété de marques ne sont en réalité qu'une conséquence accessoire des opérations de nationalisation proprement dites, qui portaient avant tout sur les entreprises, dans leur globalité, et non pas seulement sur leurs marques.

Mais on voit mal l'État français s'impliquer aujourd'hui dans une opération aussi complexe pour une activité de production de thé, qui n'est manifestement pas un produit stratégique pour l'économie française.

5) Enfin, et pour des raisons évidentes, on doit aussi exclure le cas d'une confiscation de guerre...

L'hypothèse d'un texte spécial :

Pendant sa campagne présidentielle, le candidat François Hollande s'est montré favorable à une loi encadrant les fermetures d'usines rentables et a par ailleurs souhaité que le groupe Unilever cède sa marque ÉLÉPHANT gratuitement. Il a ainsi présenté, avec divers autres députés composant l'actuel gouvernement, une proposition de loi « tendant à garantir la poursuite de l'activité des établisse-ments viables notamment lorsqu'ils sont laissés à l'abandon par leur exploitant ».

Mais dans le contexte ci-dessus rappelé, ces v?ux sont vains.

Car, en premier lieu, la proposition de loi susvisée ne concerne que lesortdes usines ou des établis-sements industriels, avecles mesures et protocoles susceptibles d'être mis en ?uvre pour assurer la poursuite de leur activité malgré le désintérêt de leur précédent exploitant. Mais elle ne concerne pas les entreprises propriétaires desdits usines ou sites, et encore moins la question de leurs mar-ques. Or on a dit plus haut que le sort d'une usine ou d'un établissement industriel n'est pas lié à celui des marques, et vice versa. En conséquence, à la supposer votée, une telle loi n'aurait pas d'impact sur les marques.

On envisage difficilement une loi spécifique, traitant tout particulièrement de l'obligation pour une entreprise de céder tout ou partie de ses marques à des tiers dans des conditions restant à détermi-ner mais dont on voit bien qu'elles obéiraient à des considération d'ordre politique. Car une telle mesure s'apparenterait à une expropriation et imposerait donc de justifier d'une cause d'utilité publique et d'indemniser les titulaires de marques (voir supra).

Sur les plans juridique et procédural, un tel texte serait exposé à de nombreuses difficultés.Et sur le plan économique et international, ses effets seraient dévastateurs. Car, en portant atteinte aux droits de marques des entreprises, un tel texte créerait une insécurité juridique considérable et freinerait nécessairement l'implantation et le développement des grandes marques en France, qui y perdrait de son crédit.

 

*Alain Cléry est totalement indépendant du groupe Unilever, dont il n'est ni n'a été le conseil.
 

 

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Commentaires
a écrit le 26/08/2012 à 10:46 :
vous savez par qui nous sommes gouvernés, eh bien il s'agit de modifier légèrement l'appelation de " éléphant " pour : " éléphants roses " !
a écrit le 25/08/2012 à 18:01 :
c'est pas un épicier de quartier comme le pense Hollande , c'est un tres grand groupe international qui ne veut pas se laisser dépoullier ! c'est comme si COCA COLA fermait une usine en France et qu'on lui demande d'abandonner la marque pour faire plaisir à la CGT! question de principe ! nos dirigeants PS n'ont aucune idée du commerce international , c'est pas la Correze ou le commerce des poulets en Saone et Loire , spécialité de Montebourg
a écrit le 25/08/2012 à 10:17 :
La marque fait partie du fonds de commerce quand on parle de cession des éléments incorporels d'une société ce qui vient fortement nuancer les propos de A.CLERY ci-dessus. Unilever aurait dans ce contexte céder uniquement les éléments corporels (matériels) pour l'euro symbolique sachant que ces outils n'ont in fine peu d'intérêt pour un repreneur envisageant de poursuivre l'activité sur le même site sans être en mesure de se prévaloir de la marque phare. Quid par ailleurs de l'immobilier d'exploitation? (état, valeur intrinsèque, mode de fonctionnement rachat ou bail? ). En somme, la situation est inextricable pour ce dossier en terme de continuation sauf à convenir à un industriel recherchant de la croissance externe avec un plan B immédiatement en mesure d'entrer en application. L'idée scoop est de fait irréaliste pour la même activité compte tenu de l'absence de fonds de commerce.... C'est en somme une impasse sauf à reconvertir le site industriel mais à quel coût?.
a écrit le 25/08/2012 à 9:53 :
Mais au fait cette usine est-elle vraiement viable, avons nous un bilan de cette entreprise pour connaître ses chances de relancent. Si elle est viable alors aux salariés dans se lancer dans le marketing dés aujourd'hui et pourquoi lancer au niveau national un concours pour un nouveau nom premier effet bien faire comprendre aux fançais qu'Eléphant sort des condoles deuxiément comme déjà exprime commencer des négociations avec les circuits de distribution, avec peut-être un frein d'Unilever sur d'autres produits mais la grande distribution est assez puissante en volume pour faire plier une attaque de cet industriel. Attendre après un avocat bon "baveu" qui n' a jamais exxercé un poste d'industriel et ridicule dans ses discours de bon bobo de salon politique,devenu ministre par hasard!!!, pour faire avancer un sujet s'est refuser le combat de la concurrence. Une chose est sure pas d'argent du contribuable car cette sale habitude française, très politique et syndiacle n'est pas économique.
a écrit le 25/08/2012 à 9:47 :
quand bien meme les syndicalistes recupereraient cette marque par spoliation, ca ne leur servirait pas a grand chose; je doute qu'ils aient les competences pour aller negocier avec la grande distrib la mise en rayon de leurs pdts...
a écrit le 24/08/2012 à 1:24 :
Je suis grand amateur de thé. Franchement la meilleure idée serait de vite abandonner cette marque synonyme de gamme très moyenne et d'en créer une nouvelle positionnée plus haut.
Le marché du thé me semble plus porté par Mariage Frères, Dammian et autres fournisseurs de prestige que par ce pauvre éléphant.
a écrit le 23/08/2012 à 15:40 :
Le plus simple sera de créer une nouvelle marque faisant référence au lieu de production des produits Éléphant.
si le consommateur comprend à la siimple lecture de ce nom qu'il achète exactementle même produit et qu'il trouvera la même qualité qu'auparavant, l'affaire est gagnée!
le sujet à fait suffisamment de buzz pour que tout le monde sache qu'à l'avenir les produits à la marque Éléphant ne seront plus faits sur ce site
Réponse de le 25/08/2012 à 9:49 :
construire une marque, ca ne se fait pas en 5 mn; gerer une marque non plus d'ailleurs; kapferer a ecrit pas mal de trucs la dessus
Réponse de le 25/08/2012 à 17:58 :
le buzz a été fait par l'impact médiatique de fralib. Après, une marque différente mais évocatrice d'une certaine continuité est possible ... pourquoi pas Babar comme le propose céleste (si ce nom est dispo sur les produits concernés!) ou Hippopotame, rhinoceros et autre animal..!?
a écrit le 23/08/2012 à 15:11 :
Pourquoi ne pas creer une marque nouvelle, tout en faisant largement savoir qu'il s'agit exactement du meme produit qu'Elephant (usine, employe, methode, etc...), afin que la fameuse France solidaire dont on nous parle achete cette nouvelle marque en lieu et place d'Elephant ? Faire une forme de Boycott public d'Elephant.
a écrit le 23/08/2012 à 6:34 :
Pourquoi ne pas créer une nouvelle marque quasi-identique comme Eléfant?
Réponse de le 23/08/2012 à 10:28 :
Car cette marque entrerait dans le cadre du parasitisme économique, c'est à dire qu'elle profiterait de manière indue de la notoriété d'une autre marque. Ce serait comme créer des marques Reneault, Sauny ...
Réponse de le 23/08/2012 à 12:48 :
Pourtant on voit souvent cela dans les noms des produits d' alimentation ou l'habillement. Quelle loi l'interdit? au pire si fralib faisait des thés La Girafe, tout le monde comprendrait et cela serait inattaquable.
Réponse de le 24/08/2012 à 13:53 :
Je vous conseille d'aller vous renseigner sur le site de l'INPI ... car si cela pourrait être attaquable pour similarité intellectuelle.
a écrit le 23/08/2012 à 4:06 :
Il pourrait etre envisagé une location (licence d'exploitation) de la marque moyennant royalties.C'est LA SEULE SOLUTION possible.
Réponse de le 25/08/2012 à 9:50 :
probablement, seulement vu le comportement des syndicalistes, je doute qu'unilever ait envie de faire le moindre effort; on recolte ce qu'on seme
a écrit le 22/08/2012 à 21:32 :
c'est une hyppo thèse
a écrit le 22/08/2012 à 17:15 :
Au lieu de chercher une solution introuvable juridiquement et politiquement les" repreneurs" devraient songer à approcher la Grande Distribution pour proposer la confection de produits sur mesure :c'est la seule solution disponible mais c'est plus difficile à faire que d 'accuser le "patron "de tous les maux.. le ministre du redressement devrait voir le médiatique patron de super U qui fait concurrence à Edouard Leclerc devant les caméras
.voila pour nos chevaliers blancs patriotiques de faire une bonne action...
Réponse de le 25/08/2012 à 10:26 :
Dépendre d'un distributeur en produit "no-mane" sonnerait rapidement la fin des haricots. Les distributeurs ne sont pas des petits chanteurs de la Croix de bois. Indispensable de ne pas mettre tous ses ?ufs dans le même panier....plan B impérieux. Dans cette entreprise, il y a bien un marketing et un servie commercial en place en mesure de donner des informations précises sur l'organisation quantitative et qualitative du marché (panel Nielsen et Secodip entre autre pour voir clair..sinon 'science sans conscience ne serait que ruine de l'âme')
Réponse de le 25/08/2012 à 13:28 :
Pourquoi pas un thé "Babar" avec le costume vert ?

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