Le jugement récent rendu par la Cour de San José dans l'affaire opposant Samsung à Apple est exceptionnel à plus d'un titre. Si le niveau d'un milliard de dollars de dommages-intérêts reste pour l'heure inégalé dans un litige lié à la propriété intellectuelle, un aspect plus systémique du conflit actuel entre les deux firmes n'a pour l'instant été que peu analysé. Ce jugement intervient en effet dans un cadre plus général opposant les deux firmes pour le contrôle de marchés caractérisés par l'importance de la standardisation technologique. Or, les particularités de la standardisation technologique engendrent une déconnexion de la valorisation de la propriété intellectuelle et de l'innovation sous-jacente, qui, en l'absence de règles claires fixées par les organismes de standardisation technologique, risque d'engendrer de nombreux conflits aux conséquences importantes pour le développement et la diffusion de nouvelles technologies.
Dans le litige mondial (Corée du Sud, Etats-Unis, Japon) qui oppose actuellement Samsung à Apple, plusieurs brevets incriminés sont des brevets dits essentiels à un standard technologique. Rappelons que la standardisation peut se définir comme la création d'un référentiel technologique commun dans le but d'harmoniser les activités d'un secteur. A l'exception notable de l'industrie pharmaceutique, une grande majorité des innovations sont aujourd'hui développées dans un cadre de standardisation technologique. Les enjeux économiques de la valorisation de l'innovation dans ces univers standardisés sont donc, bien que naissants, extrêmement importants.
D'un point de vue économique, la standardisation technologique permet aux consommateurs de bénéficier inter alia des effets de réseaux de la technologie. A contrario, elle peut également engendrer des effets négatifs tels que la réduction de la possibilité de choix des consommateurs ou le risque de capture du standard par une ou plusieurs firmes dominantes. En pratique, la standardisation technologique est généralement conduite par des organismes de standardisation formels tel que l'European Telecommunication Standard Institute chargé de la définition des standards européens de télécommunications. Afin de permettre aux consommateurs de bénéficier des effets de réseaux de la technologie et donc d'éviter une guerre des standards telle que celles ayant opposées les technologies Blu-Ray et HD-DVD dans les années 2000 ou les technologies VHS et Betamax dans les années 1980, ces organismes de standardisation bénéficient d'un monopole dans la définition des normes technologiques d'un secteur.
Ce monopole dans la définition du standard engendre un pouvoir de marché important pour les firmes détenant des brevets dits essentiels, c'est-à-dire des brevets considérés comme indispensables à l'implémentation du standard par un utilisateur. Ces brevets ne pourront être que très difficilement contournés et une firme souhaitant utiliser le standard devra donc obtenir une licence d'utilisation pour l'ensemble des brevets essentiels relatifs au standard. Les experts estiment par exemple que l'utilisation de la 3G est couverte par environ 17 000 brevets essentiels. Afin d'éviter tout abus de la part des détenteurs de propriété intellectuelle et suite à de premiers litiges impliquant des brevets essentiels à la fin des années 1990, les principaux organismes de standardisation obligent, depuis quelques années, les propriétaires de brevets essentiels à prendre l'engagement de licencier leurs brevets à des conditions Raisonnables et Non Discriminatoires (RAND).
Cependant, en pratique, la définition exacte du caractère raisonnable et non discriminatoire du niveau de licence reste vague. Si l'aspect non discriminatoire est pour l'instant peu controversé, le caractère raisonnable du niveau de la licence a déjà fait l'objet de plusieurs litiges culminant aujourd'hui avec le conflit entre Apple et Samsung. Or, la difficulté de l'estimation du caractère raisonnable du niveau de licence découle directement du cadre particulier de la standardisation technologique.
Le pouvoir de marché créé par le processus de standardisation engendre une valeur pour le droit de propriété intellectuelle totalement déconnectée de celle de l'innovation brevetée. Le brevet n'est plus seulement valorisé pour le revenu généré par l'innovation (sous-jacent théorique à l'ensemble des méthodes classiques de valorisation des brevets) mais bien pour le pouvoir de marché engendré par le standard technologique. Ce pouvoir de marché provient du monopole conféré aux organismes de standardisation mais également du timing du processus de standardisation. Une fois la définition du standard technologique actée, les utilisateurs commencent à réaliser des investissements afin d'implémenter celui-ci dans leur production engendrant ainsi des coûts non récupérables. Ces investissements non récupérables vont augmenter le niveau de licence que peut exiger le propriétaire du brevet essentiel. La valorisation du brevet est donc dérivée du montant des investissements non récupérables réalisés par l'utilisateur potentiel du standard, problème dénommé patent hold-up.
Samsung et Apple s'opposent pour le contrôle de marchés caractérisés par l'importance de la standardisation technologique et plusieurs brevets essentiels sont d'ailleurs objet du litige. Sans préjuger de la suite du conflit, nous pouvons nous interroger sur la nécessité de définir plus précisément le caractère raisonnable des licences de brevets essentiels afin de ne pas induire une trop grande incertitude juridique pour les contributeurs et les utilisateurs de standards technologiques.
Au-delà de l'image simpliste et partiellement fausse de Samsung copiant les technologies de la firme de Cupertino, c'est bien la problématique plus profonde de la valorisation de la propriété intellectuelle dans un cadre de standardisation technologique qui est posée par ce litige. Or, s'il est exceptionnel par le montant des dommages-intérêts accordés, d'autres conflits récents ont également comme point de départ des divergences d'opinion sur le caractère raisonnable des licences de brevets essentiels. Apple a par exemple accepté de verser, dans le cadre d'un accord amiable datant de juin 2011, une somme d'environ 600 millions de dollars à Nokia dans une affaire portant sur une dizaine de brevets essentiels.
Le caractère inédit du cas Apple/Samsung provient donc en grande partie du fait que le litige ait atteint le stade du jugement. Les particularités du système judiciaire américain font que ce litige a été tranché par un jury populaire, probablement peu au fait des interactions possibles entre innovation et standardisation et peu aidé par la multitude de témoignages d'experts sur le niveau raisonnable des licences de brevets essentiels. Les conséquences qu'emporte ce jugement pourraient cependant être bien supérieures au milliard de dollars accordé, l'enjeu le plus important du dossier, à savoir l'injonction demandée par Apple de retirer du marché une série de téléphones Samsung utilisant les brevets incriminés, restant encore à trancher.
La validation de cette injonction engendrerait, sans aucun doute, un choc important sur la structure concurrentielle du marché. Sans remettre en cause le jugement populaire, il convient de s'interroger sur la possibilité de fournir aux acteurs du secteur une plus grande certitude juridique en amont en définissant de manière plus précise le caractère raisonnable des licences de brevets essentiels. Cette définition du caractère raisonnable des licences de brevets essentiels a fait l'objet de nombreux travaux théoriques mais également d'expérimentations par certains organismes de standardisation. Citons par exemple la possibilité d'obliger les propriétaires de droits de propriété intellectuelle à s'engager clairement, par un processus d'enchères ex ante, sur le niveau de licence qu'ils exigeront pour leurs brevets essentiels. La réduction de l'incertitude juridique permettra aux firmes utilisatrices et contributrices d'envisager leurs activités dans des perspectives moins chaotiques mais également de tuer dans l'?uf les relents protectionnistes et les accusations de partialité qui n'ont pas manqués de voir le jour rapidement dans ce qui n'est encore que la première bataille d'un long conflit mondial.

(*) Henry Delcamp est docteur en économie de Mines ParisTech. Il est actuellement chercheur associé au Cerna, centre d'économie industrielle de Mines ParisTech. Ses travaux de recherche couvrent l'économie de la propriété intellectuelle et de l'innovation, l'économie industrielle et l'économétrie appliquée.