En matière industrielle ou de services, l'adoption de normes pose un problème : si elle diminue les coûts de production, en revanche, elle augmente la valeur des produits pour les consommateurs. Prenons le cas des téléphones portables : l'utilisation de la même technologie permet à celui qui possède un téléphone portable d'appeler ou d'être appelé par d'autres propriétaires de téléphone portable. Plus le réseau est grand, plus le consommateur en bénéficie.

Néanmoins, l'adoption d'une norme comporte un risque d'abus anti-concurrentiel. En effet, elle contribue à rendre obsolète tout ce qui pourrait se présenter comme une alternative viable à une technologie donnée. Les entreprises qui ont breveté ladite technologie deviennent d'incontournables partenaires : pour produire un téléphone portable, il faut avoir accès à son brevet. Afin d'empêcher que les détenteurs de brevets ne pratiquent des prix prohibitifs, les autorités normatives exigent donc qu'ils pratiquent des taux justes, raisonnables et non discriminatoires (FRAND - fair, reasonable, non-discriminatory). Une fois une norme adoptée, le prix pour accéder à une technologie doit être « juste ».

L'approche de la Commission européenne

La Commission européenne reconnait le rôle crucial joué par l'adoption de normes, mais demeure circonspecte quant aux risques qu'elle comporte, surtout en termes de diminution potentielle de la concurrence. Des directives sur la mise en ?uvre de l'Article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) ont été publiées en 2011 et consacrent une section entière à la normalisation. La Direction Générale de la Concurrence de la Commission Européenne, en charge de faire appliquer le droit de la concurrence dans l'UE, enquête et a enquêté sur un certain nombre de cas d'abus de position dominante. Les jurisprudences Samsung et Google-Motorola, par exemple, qui portent sur des abus présumés d'usage de brevets, ont été déterminantes pour définir la norme du téléphone portable 3G. Les deux détenteurs de brevets sont soupçonnés de ne pas avoir respecté leurs engagements FRAND en invoquant une procédure en référé dans le but de bloquer les ventes d'appareils Apple et Microsoft.
 

Les limites de l'approche de la Commission européenne

Lorsque les lois antitrust ont une incidence directe sur la fixation des prix, les praticiens s'inquiètent. Distinguer un prix « juste » d'un prix qui ne l'est pas est un exercice difficile, pour lequel les autorités en charge de la concurrence ne disposent pas d'instruments efficaces. En général, ces autorités interviennent plutôt sur les marchés, en veillant à leur bon fonctionnement et en les autorisant à converger d'eux-mêmes vers un « juste » équilibre qui garantirait l'intérêt du consommateur. En outre, légiférer directement sur les prix comporterait un risque majeur : celui de balayer d'un revers de main tout profit récompensant les investissements en matière de recherche et de développement. Un prix fixé trop bas pourrait décourager la prise de risque inhérente au développement de nouvelles technologies.

La Commission a donc été prudente jusqu'à ce jour, s'en tenant aux violations présumées des règles de normalisation telles que les infractions aux règles FRAND. Néanmoins, cette approche a ses limites. Tout d'abord, elle rend l'action antitrust dépendante d'accords contractuels passés entre les entreprises, ce qui pose la question de savoir si les tribunaux ne seraient pas plus adaptés que les autorités de concurrence à régler ce type de litiges. Ensuite, elle risque de faire l'impasse sur d'autres risques potentiels. Par exemple, suite à l'adoption d'une norme, celui qui possède à la fois une licence et une force de frappe financière conséquente est en mesure de menacer le titulaire d'un brevet en lui intentant une action en justice pour la mise en ?uvre des principes FRAND. Si le titulaire du brevet est financièrement faible, pour éviter une procédure juridique à la fois longue et coûteuse, il aura tendance à accepter un taux plus bas que celui de sa « juste » valeur.

Les consommateurs peuvent aussi être atteints par des prix trop bas, si ceux qui développent de nouvelles technologies refusent d'approvisionner le marché en produits nouveaux et de meilleure qualité, anticipant qu'un tel investissement n'en vaudra pas la chandelle... La littérature économique a largement démontré que les petits titulaires de brevets sont généralement moins bien rétribués pour leurs efforts, et ce, quelle que soit la qualité de la technologie qu'ils ont développée. C'est le phénomène du « reverse hold-up ». Mais ce risque n'est pas pris en compte par la Commission pour le moment, puisque les détenteurs de licence (à l'inverse des détenteurs de brevet) n'ont pas d'obligation légale de se conformer aux principes FRAND, et ne peuvent donc pas l'enfreindre...

La solution

L'article 102 du TFEU constitue la base légale de recours contre les pratiques de prix déloyales. Pourtant, c'est l'adoption d'une norme altérant de manière significative l'équilibre des pouvoirs entre détenteurs de brevets et détenteurs de licence qui devrait être l'élément déclencheur de toute enquête antitrust. Lorsqu'une telle distorsion de la concurrence est identifiée, et qu'elle comporte un risque pour le consommateur, un examen devrait systématiquement avoir lieu, qu'il y ait ou non obligation légale de se conformer aux principes FRAND. Une position dominante acquise par le biais d'une restriction de la concurrence (et non par une action « pro-concurrentielle », comme le fait d'avoir développé une technologie de grande valeur) ne devrait pas permettre d'obtenir de meilleures conditions tarifaires sans que cela soit considéré comme une violation du droit de la concurrence. Identifier un tel déséquilibre, et proposer une alternative concurrentielle acceptable, est une tâche complexe, mais non impossible pour les autorités de concurrence qui disposent d'importants moyens pour mener une enquête.

En se concentrant sur les dynamiques de pouvoir que génère l'adoption d'une norme, on ne prend pas le risque, tant redouté par les non-interventionnistes, d'éliminer la juste récompense d'un investissement dans l'innovation. En réalité, si une technologie est immédiatement reconnue comme la seule technologie viable pour une industrie donnée, et ce avant même qu'elle n'en devienne la norme, la normalisation de cette technologie n'accroîtra pas le pouvoir de marché des détenteurs de son brevet. De fait, ces derniers détiennent un tel pouvoir au moment même où leur invention est reconnue, et avant même qu'elle soit adoptée comme norme.

Dans ce cas, on peut considérer qu'aucun abus de pratique déloyale en matière de fixation des prix n'a eu lieu. En d'autres termes, poursuivre une action en justice contre cet abus reviendrait à pénaliser indûment une technologie déjà couronnée de succès, en vertu du fait qu'elle est devenue (ex-post) une norme. De la même façon, l'adoption d'une norme ne renforcera pas la position du titulaire d'une licence s'il n'a pas la capacité financière de menacer le possesseur d'un brevet par le biais d'un recours en violation des principes FRAND, le forçant ainsi à accepter un prix d'accès trop bas. Dans ce cas, aucun abus de pratique tarifaire déloyale ne devrait être poursuivi.

Cette approche comporte de nombreux avantages. Avant tout, elle élimine le lien de dépendance qui existe entre les autorités de concurrence et les règles mises en place par les autorités de normalisation, qui ne minimisent pas toujours les risques anti-concurrentiels. Elle permet en outre d'attaquer à la racine les risques liés à la restriction de la concurrence par l'adoption d'une norme. Un nombre significatif d'acteurs du marché, potentiels ou existants, pourrait être touché par les abus de pratiques de prix déloyales. C'est notamment vrai pour les petits acteurs du marché, qui sont plus vulnérables aux abus, plus sensibles aux fluctuations des coûts et des revenus, et moins aptes à recourir à la justice pour sauvegarder leurs prétentions légitimes.

Or, ces acteurs peuvent représenter des parts de marché significatives. Une approche symétrique, réglant à la fois le problème de prix d'accès excessivement élevés et celui de prix excessivement bas, est le meilleur moyen d'atteindre l'objectif principal de toute politique de concurrence : la maximisation du bien-être du consommateur, sous la forme de prix bas aujourd'hui et d'une plus grande innovation demain.

(Texte traduit de l'anglais par Pauline Labib et Delphine Michel)