Une proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre a été déposée à l'Assemblée nationale le 6 novembre 2013, reprise le 11 février 2014 puis le 29 avril 2014. Elle vise à introduire un régime de responsabilité civile et pénale de la société mère étendu aux activités de ses filiales et de ses sous-traitants. La société mère devrait alors pouvoir démontrer qu'elle a pris « toutes mesures nécessaires en vue de prévenir ou d'empêcher la survenance d'un dommage ou d'un risque certain de dommage sanitaire, environnemental ou constitutif d'une atteinte aux droits fondamentaux »... faute de quoi, elle serait civilement et pénalement responsable. Nous souhaitons ici expliquer pourquoi si l'objectif semble louable, la méthode et le contenu de ce texte semble dangereux au regard de la sécurité juridique et contre-productif pour la compétitivité de nos entreprises.

Analyse en droit : le texte est créateur d'insécurité juridique

En proposant d'instaurer une responsabilité quasi irréfragable de la société mère à l'égard des agissements de ses filiales et/ou des sous-traitants, la proposition excède les Principes directeurs des Nations Unies et ceux de l'OCDE à l'intention des sociétés transnationales et autres entreprises dont elle se réclame. Ainsi, par exemple, la notion de « diligence raisonnable » (Recommandation OCDE N°17) n'a pas à être assimilée à une obligation de vigilance juridiquement sanctionnée. De même, si des mécanismes de règlement des litiges non judiciaire sont prévus dans la Recommandation, il ne s'agit en aucun cas de sanctions pénales de nature légale, telles que ladite proposition l'envisage.

Une insécurité juridique incompatible avec le droit français

La portée étendue du texte est porteuse d'une insécurité juridique incompatible avec le droit français de la responsabilité civile qui repose, à priori et sauf exception dûment cernée dans un texte de loi spécifique, sur l'existence d'une faute prouvée, d'un dommage et d'un lien de causalité entre les deux. Par exemple, en droit des procédures collectives, la responsabilité de la société mère ne peut être engagée que lorsqu'une faute caractérisée de sa part a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale.

Une vision irréaliste: comment contrôler les sous-traitants?

Le texte rompt également avec le principe d'autonomie de la personne morale et les principes relatifs à la relation contractuelle entre le donneur d'ordre et ses sous-traitants. Un tel texte encouragerait la société donneuse d'ordre à exercer un contrôle envahissant sur son prestataire portant dès lors atteinte à l'indépendance de celui-ci, en tant qu'entité autonome. Au-delà de cet aspect choquant en droit, l'option ne paraît guère réaliste: une société n'a pas les moyens de contrôler systématiquement tous ses sous-traitants et chaînes de sous-traitants, notamment à l'étranger.

Enfin, le principe qui veut que « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait », excepté dans des cas spécifiquement prévus par la loi, n'est pas respecté par ladite proposition. Soulignons enfin, que la grande imprécision des notions du texte, pourrait créer une insécurité juridique portant atteinte à un principe consacré constitutionnellement.

Une portée extra-territoriale contraire aux principes du droit européen

Dernier élément et non des moindres, la portée extraterritoriale du texte est en contradiction avec les principes du droit international et européen. Ainsi, le Règlement « Rome II » en matière de loi applicable aux obligations non contractuelles désigne, par principe, la loi du pays où le dommage survient (article 4.1 du Règlement). Décréter que la loi française prévaut est une aberration juridique.

De même, alors que le texte fait référence à la jurisprudence Erika pour justifier la portée extraterritoriale de la responsabilité d'une société mère, il convient de préciser que l'arrêt cité n'a reconnu Total SA responsable que de ses seuls agissements et sur le seul territoire français, lieu où le dommage environnemental est survenu. Nulle part ailleurs, même aux USA cité également, un État ne fait prévaloir sa loi ; faire appliquer la loi française hors du territoire national, alors qu'il n'y a pas de référentiel international applicable dans le domaine environnemental ou sanitaire relève d'une impossibilité tant juridique que matérielle.

Approche économique: un risque pour la compétitivité de nos entreprises

Le texte risque au demeurant - est-ce un détail?- d'affecter l'attractivité du territoire français. Les investisseurs étrangers pourraient s'inquiéter, à raison, de cette conception extensive de la responsabilité des sociétés françaises têtes de groupe et être dissuadées d'y investir. Parallèlement, les grands groupes ayant leur siège en France soumis à un tel régime pourraient à titre de précaution se retirer des zones « à risques » social, sanitaire et environnemental laissant ainsi le champ libre aux concurrents sur les marchés émergents en croissance. Une autre option consiste à déplacer le siège social de la société mère hors de France (!)

Promouvoir la RSE, certes, mais autrement

Ainsi, si l'on peut partager l'objectif du texte qui est d'inciter les entreprises à promouvoir le respect de la RSE ; s'y prendre autrement paraît requis. Les efforts importants de nos entreprises, après l'intervention de la loi NRE et ses suites, afin de maîtriser les risques sociaux, sociétaux et environnementaux de leurs activités peuvent être encouragés par des outils de nature non légale:
- codes de bonne conduite et de chartes sociales, environnementales et éthiques au niveau des groupes,
- procédures d'alertes,
- politique d'achats responsable à l'aide de contrats fournisseurs normés,
- cartographie précise des risques RSE,
- processus d'évaluation des entreprises et de leurs sous-traitants par une agence de notation extra-financière telle que Vigeo,
- plans d'actions pour remédier aux faiblesses identifiées grâce à des audits éthiques, sociaux et environnementaux externalisés,
- diffusion et la coordination des initiatives collectives ou sectorielles existantes telles le Global Social Compliance Programme (https://www.gscpnet.com), le Business Social Compliance Initiative (https://www.bsci-intl.org), l'Initiative Clause Sociale (https://www.csr-supplychain.org/standard/ics-initiative-clause-sociale), la Joint Audit Cooperation (JAC) ou bien encore le Business and Human Rights Project de l'IPIECA (www.ipieca.org/human-rights) etc,
- application de la norme ISO 26000 : 1ère norme internationale « sociétale ».

Une méthode à rejeter

Si l'objectif de la proposition de loi semble louable : la méthode est à rejeter. En revanche, réfléchir (à nouveau) à l'institution d'un véritable droit des groupes, tel que celui qui existe en Allemagne (KonzernRecht) sur une base contractuelle, fait sens. Une telle réflexion doit être menée à l'échelon européen afin de créer plus de sécurité juridique pour les entreprises et les parties prenantes. Il s'agit, d'une part, de déterminer la notion de groupe et partant de là celle de contrôle et, d'autre part, de fixer les conditions dans lesquelles la société mère ou tête de groupe ou encore société dominante engage sa responsabilité.