Pas une semaine ne se passe sans que l'on entende parler des GAFAM : ces géants du numérique venus des États-Unis : Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft.
Ce sont les révélations dites « Paradise Papers » sur l'ampleur des mécanismes d'optimisation fiscale auxquels ont recours ces géants en Europe qui ont enclenché la machine.

Mais depuis, le débat a été élargi à l'économie numérique et à ce qui en constitue le plus grand défi : l'Intelligence Artificielle. Pour preuve, Emmanuel Macron a voulu frapper fort et a choisi de présenter la « stratégie française » sur le sujet jeudi 29 mars, en même temps que le rapport tant attendu du député et mathématicien Cédric Villani.
Pourtant, derrière les annonces tendant à promouvoir la création de « champions français » de l'I.A, à « consolider et rendre visible l'éco-système français » dans le domaine en même temps que la dynamique européenne, l'épineuse question de la nécessaire transformation fiscale est restée en marge du débat. Pour appréhender ces nouveaux phénomènes et leurs représentants, les géants du numérique, la mise en œuvre d'une fiscalité du 21e siècle est pourtant devenue essentielle : GAFAM, économie numérique, I.A, le débat est le même, la solution devra l'être aussi.

"Déséquilibre significatif" prohibé par le Code de Commerce

Récemment, le Ministre de l'Economie et des Finances, Bruno le Maire avait annoncé qu'il déposerait une plainte devant le Tribunal de Commerce de Paris à l'encontre des magasins d'applications d'Apple et Google, au motif que leurs pratiques commerciales à l'égard des start-up françaises, développeuses d'applications, seraient abusives. La plainte fait suite aux conclusions de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) selon laquelle plusieurs clauses de contrats types pratiquées par les géants caractériseraient un « déséquilibre significatif » prohibé par le Code de Commerce. Le Ministre a appelé le Tribunal à statuer sur une amende symbolique de deux millions d'euros.

En parallèle, la délicate question relative à l'utilisation de nos données personnelles a, elle aussi, fait la Une de nos médias.

C'est d'ailleurs suite aux différents scandales et aux multiples menaces qui se sont révélés que l'Union Européenne a entrepris de modifier sa législation en la matière, obsolète, elle datait de 1995.

Ainsi, le Règlement Général pour la Protection des Données (RGPD), d'application directe dans les États membres, entrera en vigueur le 25 mai 2018 et vise - en tenant compte de l'évolution technologique et de l'intensification des flux de données personnelles depuis 20 ans - à supprimer les divergences dans les règles de protection des données personnelles entre les États membres (1). Le Règlement prévoit notamment la mise en place de sanctions particulièrement dissuasives à l'encontre des entreprises pour leur faire prendre conscience de l'importance du respect des droits et libertés des personnes. En France, son application sera transposée dans une loi relative à la protection des données qui redéfinit les missions de la CNIL pour faciliter son pouvoir de contrôle.

Une directive qui laisse de nombreuses questions en suspens

Il ressort de l'ensemble de cette actualité que la France, et l'Europe, souhaiteraient ainsi démontrer qu'elles ne veulent plus subir la domination des GAFAM, tant économique, que juridique, et scientifique. Elles multiplient donc les fronts contre ces géants du numérique, le dernier d'entre eux, proposé une nouvelle fois par la France, consisterait, au niveau européen, à taxer le chiffre d'affaires des GAFAM dans les pays où elles créent de la valeur.

Le projet de directive a été présenté par la Commission Européenne le 21 mars dernier, les chefs d'État et de gouvernement se sont retrouvés autour du même ordre du jour les deux jours qui ont suivi. Il prévoit de mettre en place une « taxe intermédiaire » de 3% sur le chiffre d'affaires des entreprises numériques qui réalisent, à l'échelle mondiale, des recettes de plus de 750 millions d'euros par an, et à l'échelle européenne en particulier, d'au moins 50 millions d'euros. Applicable à partir de l'exercice 2020, cette taxe « intermédiaire » en « attendant une révision plus profonde des règles d'imposition dans l'espace UE » ne concernerait qu'une partie du chiffre d'affaires des entreprises concernées, celui relatif aux ventes européennes d'offres d'espaces publicitaires notamment.

Intéressante à première vue, cette directive laisse en suspens de nombreuses questions qui mettent en doute sa pertinence.

Déjà, le simple constat que, s'agissant d'une directive de l'ordre de la fiscalité directe, l'unanimité des Etats Membres sera requise pour son adoption. L'on doute encore que l'Irlande, le Luxembourg ou Malte y soient favorables.

Contremesures économiques aux décisions de Trump

Ensuite, la circonstance qu'il s'agira bien là d'une directive, et non d'un règlement, qui devra donc être transposée dans les législations nationales des Etats Membres pour s'y trouver appliquée, implique nécessairement qu'il y aura des retards, des manquements, des défauts de transposition sur lesquels les entreprises pourront surfer.

L'harmonisation à l'échelle européenne de cette « taxe intermédiaire » à laquelle plusieurs États sont hostiles devrait donc prendre encore plus de temps.

Enfin, seules certaines entreprises, en fonction des critères énoncés plus tôt, y seront assujetties. Globalement, il s'agit là de viser GAFAM et BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Huawei et Xiaomi), américains et asiatiques, les premiers pouvant alors comprendre qu'il s'agit là pour l'Union Européenne d'adopter des contremesures économiques aux récentes décisions prises par leur chef d'Etat Donald Trump. Pas sûr non plus qu'il s'agisse par là de réintégrer le principe d'équité devant l'impôt...

Au risque donc, de contredire cette démarche française et européenne, l'urgence est avant tout à la construction d'une véritable fiscalité du 21ème Siècle : les multinationales bénéficient en effet d'une carence du droit de l'Union Européenne, non harmonisé en matière de fiscalité directe. Il s'agit de l'absence d'entente, entre les Etats Membres, sur les critères à adopter pour déterminer les bénéfices imposables de la société aux activités transfrontières. Les choses se compliquent encore davantage lorsque pour cette dernière, les actifs immatériels constituent une part importante de sa chaîne de valeur ; les multinationales parviendront aisément à localiser juridiquement la source de leurs bénéfices dans un territoire européen à la fiscalité dérisoire, et où elles n'ont guère d'activité réelle.

Intègrer les spécificités du numérique dans un cadre unique européen.

Il est alors absolument nécessaire de restaurer l'équité fiscale pour assurer une concurrence loyale entre les entreprises opérant sur le sol européen, en garantissant une juste contribution à l'impôt des entreprises du numérique dans une économie désormais dominée par la gratuité, où la valeur est souvent issue de données ou d'actifs incorporels, et non plus uniquement produite par les salariés ou les fournisseurs mais surtout, par les utilisateurs. Car, outre la perte directe de recettes fiscales, l'économie numérique - voire l'intelligence artificielle - dont les GAFAM sont l'incarnation, ont tendance jusqu'à présent à détruire plus d'emplois qu'elles ne n'en créent, et à modifier profondément l'état du marché du travail. Ces transformations, en termes d'adaptation de l'apprentissage et de la formation, d'aide à l'emploi, pourraient se traduire par un besoin accru en ressources publiques : les apports du rapport Villani sur ces sujets doivent, en ce sens, être soulignés.

Dans cette optique, c'est le pas récemment franchi par le Parlement Européen qui doit être absolument entériné par la Commission Européenne. Fin février, il a adopté le rapport du député Alain Lamassoure pour la création d'une Assiette Commune Consolidée pour l'Impôt sur les Sociétés (ACCIS) : le projet fustige les mesures fiscales éparses,  inefficaces dès lors qu'elles sont unilatérales, incomplètes telle que la taxe intermédiaire sur le chiffre d'affaires, pour préférer un projet qui intègre les spécificités du numérique dans un cadre unique européen.

Le principe de l'ACCIS consiste à harmoniser à l'échelle européenne la définition de ce qu'est un bénéfice imposable dans chacun des 27 Etats Membres, en proposant d'instaurer en outre un nouveau critère de mesure de la « présence numérique » d'une société dans un pays. Ainsi, les entreprises concernées pourraient être taxées sur la seule base de la collecte et de l'exploitation des données de leurs usagers dans chacun des pays où leurs services sont utilisés.  Il s'agit donc de consolider les résultats des entreprises à l'échelle européenne en additionnant bénéfices et pertes réalisés dans chaque pays, de changer le mode de calcul de l'impôt sur les bénéfices dans chaque Etat pour qu'elles ne soient plus en mesure d'y échapper.

C'est ce projet qui doit réunir toutes les attentions et constituer la priorité de la réforme européenne. Le rapport Villani aurait pu l'aborder.

(*) Par Manon Laporte,
Avocate fiscaliste Docteure en droit,
Conseillère Régionale Île-de-France (LR)

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NOTE

(1) Le RGPD s'appliquera à tous les traitements de données effectués dans le cadre d'activités réalisées sur le territoire de l'Union Européenne et à des traitements relatifs à des personnes se trouvant dans l'UE.