Un employeur peut consulter sans l'accord et la présence d'un salarié des textos envoyés ou reçus sur un téléphone professionnel fourni par l'employeur, sauf s'ils sont explicitement marqués "personnel", selon un récent arrêt de la cour de cassation.

La plus haute instance judiciaire française était saisie du litige opposant deux sociétés de courtage, dont l'une soupçonnait l'autre de débauchages répétés de ses employés. Elle a donc effectué des recherches dans les textos émis et reçus par les BlackBerry de ses employés (automatiquement archivés, ce dont les salariés étaient prévenus), y découvrant la preuve de démarches concertées.

La société a alors engagé une action en concurrence déloyale contre l'autre entreprise, qui contestait la présentation de ces textos comme preuves.

Identifier le SMS comme "personnel"

Mais dans un arrêt du 10 février, la Cour de cassation a confirmé que les textos, sur un téléphone fourni par l'employeur, étaient "présumés avoir un caractère professionnel" s'ils n'avaient "pas été identifiés comme étant personnels par le salarié", en écrivant par exemple "perso" ou "personnel" au début du message, et étaient donc consultables par l'employeur hors présence du salarié.

Cette décision rejoint la jurisprudence déjà existante concernant notamment les fichiers informatiques et les courriels, présumés professionnels sauf indication contraire explicite dès lors qu'ils sont sur du matériel appartenant à l'employeur, a souligné Me Jean-Philippe Duhamel, avocat de la société ayant ainsi consulté les textos de ses employés.

"La Cour a voulu, dans un but de cohérence, une jurisprudence facilement compréhensible. Il y a une présomption de caractère professionnel, sauf si on indique clairement la nature personnelle", explique l'avocat.

La clé USB soumis au même régime juridique

La cour de cassation a ainsi par exemple jugé par le passé que des fichiers enregistrés sur une clé USB personnelle sont présumés pouvoir être professionnels dès lors que celle-ci est connectée à une ordinateur professionnel.

"La solution la plus radicale, c'est de s'acheter un deuxième téléphone", relève d'ailleurs Me Duhamel.