« Le droit du travail doit devenir le droit de l'emploi, ou le droit de l'activité professionnelle. » Capstan Avocats, le plus gros cabinet français d'avocats en droit du travail pour les entreprises (200 avocats) vient de publier un "Manifeste pour l'emploi" qui, en "seulement huit propositions" propose de casser la quasi intégralité du droit du travail français.
En d'autres termes, il préconise de tout repenser, tout revoir, tout alléger, tout simplifier afin de redonner confiance et visibilité aux entreprises, notamment les PME. Le tout au nom de la création d'emplois.
Loin des habituelles contributions, jugées trop "thématiques", c'est-à-dire qu'elles se contentent de gommer telle ou telle disposition du code du Travail, la démarche de Capstan se veut "globale", voire "conceptuelle".
"Nous proposons de réfléchir à une autre conception du droit social où l'on a privilégié l'accord collectif d'entreprise pour créer de la norme et non plus la loi », explique Bruno Serizay, avocat associé chez Capstan.
L'accord d'entreprise prédomine sur la loi
De fait, ce que propose Capstan, ce n'est pas une révolte... mais une révolution. D'où un "manifeste'. Même si, en l'occurrence, il s'agit plutôt d'une révolution d'obédience libérale. Comme l'attestent les huit propositions assez détonantes.
- L'accord d'entreprise devrait prévaloir sur toutes les autres normes
La première suggestion est la mère de toutes les autres : la loi ne doit être productrice de normes qu'à titre subsidiaire, ce qui compte, avant tout, c'est l'accord d'entreprise qui devrait prévaloir sur toutes les autres normes, y compris le contrat de travail. Le "Manifeste" propose ainsi que l'accord collectif d'entreprise puisse décider de toutes les règles relatives au droit de : la relation individuelle de travail (Livre 1 du code du Travail), la relation collective de travail (Livre 2), l'organisation collective de l'entreprise (Livre 3).
En d'autres termes, tout ce qui ne relève pas de l'ordre public devrait être réglé par un accord d'entreprise signé par les partenaires sociaux. Seraient notamment concernées toutes les questions relatives à la durée du travail, à la représentation des salariés, à l'organisation du travail, etc. C'est seulement à défaut d'accord d'entreprise - voire de branche - que la loi s'appliquerait. Elle serait donc supplétive.
- Validation d'accord collectif par référendum
Mais le "Manifeste" va plus loin. Il serait également possible de valider un accord collectif par la voie référendaire auprès de tous les salariés en cas d'absence de syndicats dans l'entreprise pour négocier ou, également... quand "la négociation syndicale conduit à un blocage". Une façon de mettre les syndicats devant leurs responsabilités... Ou, dit autrement, de les court-circuiter dans le cas où ils se retrouveraient en contradiction avec une majorité de salariés.
On remarquera que ces deux propositions émises par le cabinet Capstan conduiront à "annihiler" l'une des missions du droit du travail. Le Code du travail a en effet deux rôles à jouer : non seulement la défense des salariés mais aussi de fixer des règles concurrentielles à peu près égales entre les entreprises en les soumettant aux mêmes obligations sociales.
Or, avec les suggestions de Capstan, ce ne serait plus le cas. Il y aurait une distorsion de concurrence totale entre une entreprise qui serait parvenue à un accord interne et une autre qui aurait échoué et resterait donc soumise à la loi.
Oui à une durée légale du travail mais sans astreinte pour l'entreprise
Dans un autre domaine, le cabinet Capstan suggère aussi une "reconnaissance du salarié dans le cadre catégoriel". Autrement dit, dès lors qu'elles résultent d'un accord collectif - une fois encore ! - des règles spécifiques et des avantages sociaux pourraient être appliqués à telle ou telle catégorie professionnelle... Dans le respect, tout de même, de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur l'égalité.
- Durée du travail
C'est sur la durée du travail que les propositions de Capstan peuvent, au premier abord, surprendre. Pour le "Manifeste", en effet, il n'est pas illégitime que la loi détermine une durée du travail de référence. En revanche "doit être supprimée de la loi toute référence à une nature juridique différente des heures de travail selon qu'elles seraient réalisées au-delà de la durée de référence".
En d'autres termes, il ne faut plus imposer aux entreprises un contingent d'heures supplémentaires, des repos compensateurs, etc. Tout ceci peut être déterminé par un accord collectif -c'est déjà en partie le cas depuis la loi de 2008 réformant les "35 heures"-, dès lors que les durées maximales de travail sont respectées ainsi que les durées minimales de repos.
- Représentation du personnel
Bien entendu, s'agissant de la représentation du personnel, Capstan plaide pour l'instauration d'une instance unique - le "Conseil d'entreprise", soit le même nom que celui choisi par le Medef lors de la récente négociation avortée sur le dialogue social en entreprise - qui regrouperait toutes les instances existantes actuelles (DP, CHSCT, etc.).
Sécuriser la procédure de licenciement
- Contrat de travail et licenciement
Bien entendu également, le contrat de travail doit être réduit à sa plus simple expression: définir le niveau de responsabilité et le niveau de rémunération. Quitte à lui adjoindre d'autres clauses si des conditions particulières l'imposent. Il n'y aurait même plus lieu de distinguer entre contrat à durée indéterminée et contrat à durée déterminée - le fameux "contrat unique"- dès lors que la procédure de licenciement est entièrement repensée et "sécurisée".
Pour ce faire, si l'entreprise doit continuer de justifier la cause du licenciement, en revanche, "l'expression écrite de cette cause dans la notification du licenciement [la lettre de licenciement] peut n'être qu'indicative et/ou être complétée à la demande du salarié".
On sait qu'actuellement, l'employeur ne peut invoquer devant les prud'hommes d'autres faits pour justifier un licenciement que ceux mentionnés dans la lettre. Ce qui joue souvent en faveur des salariés... Au grand dam des avocats des entreprises.
- Indemnités de licenciement
De même, pour déterminer l'indemnité due au salarié pour réparer le préjudice du licenciement, le "Manifeste" innove en proposant deux options laissées au libre choix du salarié.
Soit il opte pour une « indemnité statutaire », définie par l'accord collectif ou le contrat de travail, d'un montant relativement élevée et qui peut prévoir des bonus (mesures de reclassement, assurance chômage complémentaire, etc.). Dans ce cas, l'acceptation de la perception de l'indemnité exclut toute possibilité de contester judiciairement la rupture du contrat de travail. Concrètement, contrairement au droit actuel, le recours au conseil de prud'hommes ne serait plus possible. C'est déjà ce qui se passe avec les fameuses "transactions".
Soit il opte pour une indemnité définie par le juge ou au terme d'une procédure alternative de règlement des conflits (médiation, arbitrage, etc.) Dans ce cas, le salarié ne perçoit pas l'indemnité statutaire.
Des propositions très novatrices (voire provocatrices), on le voit, qui ne manqueront pas de faire débat. C'est exactement ce que souhaite Capstan qui va s'empresser d'envoyer son "Manifeste" non seulement au ministère du Travail mais aussi aux organisations syndicales et patronales.
