J-1 pour les ordonnances réformant le Code du travail. C'est en effet ce jeudi 31 août que le Premier ministre Edouard Philippe et la ministre du Travail Muriel Penicaud vont dévoiler le contenu exact de ces cinq textes - soit environ 200 pages ! - appelés à profondément modifier des pans entiers du droit du travail dans le but, pour les promoteurs de cette réforme, de le simplifier et ainsi d'encourager les embauches...Elle vise même « à faire disparaître le chômage de masse », selon les termes employés par Edouard Philippe.

Les règles de la négociation collectives, celles relatives aux licenciements ou encore les instances représentatives du personnelle seront concernées par les ordonnances.

Si l'on connait depuis quelques semaines la philosophie des textes et leurs grandes orientations, on ne sait en revanche pas encore avec précisions où certains curseurs précis seront placés. Or, en droit du travail, ces « détails » sont importants. Par exemple, il est fondamental de savoir à compter de quel nombre de salariés, telle ou telle règle est applicable. C'est ce que l'on appelle les « seuils sociaux ». C'est pour cette raison que l'intervention du Premier ministre et de la ministre du Travail est très attendue. Les organisations patronales et syndicales en auront la primeur, puisqu'elles seront toutes reçues à Matignon dans la matinée avant la communication publique sur le contenu des ordonnances. Tour d'horizon de ce que l'on sait... et de ce que l'on ne sait pas encore.

La négociation collective d'entreprise et de branche repensée

Au départ, certains promoteurs de la réforme prônaient un « tout à la négociation d'entreprise » afin de permettre, selon eux, de coller au plus près des réalités du terrain. La négociation de branche devait alors être limitée à la portion congrue. Mais, devant l'opposition de certains syndicats comme FO et la CGT, mais aussi d'organisations patronales des petites et moyennes entreprises (CPME et U2P), sensibles à ce que des règles s'appliquent de la même façon à toutes les entreprises d'un secteur, finalement, le gouvernement a souhaité laisser encore de la place à la négociation de branche. C'est même ce recul qui explique - en partie seulement - pourquoi Force ouvrière a décidé de ne pas se joindre à la journée d'opposition à la réforme organisée le 12 septembre à l'initiative de la CGT. On se souvient, à l'inverse, qu'au moment de la loi El Khomri de 2016, FO et la CGT étaient main dans la main pour lutter contre.

Aussi, le gouvernement a réparti en trois blocs les domaines de négociation : à savoir, ceux dans lesquels les accords de branche priment de manière impérative sur les accords d'entreprise (les minima conventionnels, les classifications, la mutualisation des financements paritaires, la gestion et la qualité de l'emploi, l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes) ; un deuxième bloc comprenant les domaines pour lesquels la branche pourra décider, sans y être obligée, de faire primer son accord sur les accords d'entreprise (la prévention des risques professionnels et de la pénibilité, le handicap, les conditions et les moyens d'un mandat syndical, la reconnaissance des compétences acquises et les évolutions de carrière) ; enfin, le dernier bloc, dans lequel sont concernés les domaines non listés dans les deux précédents et pour lesquels la primauté sera donnée à l'accord d'entreprise, par exemple sur le temps de travail.

A noter que les accords de branche seront également incontournables pour fixer les règles relatives aux CDD. En effet, les dispositions légales relatives à ces contrats devraient devenir supplétives, c'est-à-dire restées applicables dans le seul cas où il n'y aurait pas de règles conventionnelles de branche. De même, seul un accord de branche pourra autoriser une profession à utiliser un CDI de projet (un contrat résiliable dès que la mission du salarié est terminée), pour peu que l'instauration d'un tel contrat - extrapolation du contrat de chantier en vigueur dans le BTP - soit maintenue in fine dans les ordonnances.

De nouvelles règles pour les PME/TPE

Les ordonnances vont aussi revoir les règles de la négociation dans les petites entreprises.

Actuellement, dans les entreprises de onze à cinquante salariés, le problème de la négociation se pose, puisqu'un délégué syndical (DS) n'est présent que dans 4% (données du ministère du Travail) de ces établissements. Certes, l'employeur a le droit de négocier un accord avec un délégué du personnel mandaté par un syndicat, ou, à défaut avec un « simple » salarié si, lui aussi est mandaté. Mais cette technique du mandatement ne rencontre pas un grand succès.

Aussi, mais ce point n'est pas encore certain, à l'avenir, le chef d'entreprise pourrait avoir la possibilité de négocier avec un délégué du personnel, même non mandaté. L'accord éventuellement trouvé avec ce délégué serait validé si cet élu du personnel a obtenu plus de 50% des suffrages aux dernières élections professionnelles. Si ce n'est pas le cas, l'employeur devait avoir recours au référendum pour connaître l'avis des salariés.

Quelques conditions devraient cependant avoir été remplies. Ainsi, le délégué du personnel « négociateur » devrait obligatoirement avoir suivi une « une formation à la négociation » et serait « accompagné » par une organisation syndicale. Cette technique de négociation pourrait également être étendue aux entreprises employant jusqu'à 300 salariés. Là aussi, c'est l'un des points qui devrait être précisé par les ordonnances.

Autre question non tranchée : les employeurs pourront-ils eux aussi faire valider par les salariés, via un référendum, un accord minoritaire ? Jusqu'ici, ce recours au référendum était le monopole des syndicats minoritaires (c'est-à-dire ayant obtenu au moins 30% des suffrages des salariés aux dernières élections professionnelles) qui pouvait demander aux salariés de se prononcer sur un texte refusé par les syndicats majoritaires (50% des voix). Si les salariés se prononcent en faveur du projet d'accord, il est alors considéré comme conclu.

Fusion des instances représentatives du personnel

Dans ce domaine, une novation majeure va se produire. Les ordonnances vont prévoir de fusionner les trois instances de représentation du personnel - délégué du personnel, comité d'entreprise, CHSCT. Cette fusion deviendrait la règle et non plus une simple option comme le prévoyait la loi Rebsamen de 2015. Reste à savoir si cette fusion sera seulement obligatoire dans les entreprises de 300 salariés et plus ou bien si les plus petites entités seront également concernées.

Cette nouvelle instance fusionnée s'intitulerait « comité social et économique », elle conserverait l'intégralité des compétences des trois anciennes instances, aurait la personnalité morale lui permettant d'ester en justice et disposerait d'un budget de fonctionnement. Cependant, quelques exceptions pourraient être prévues. Ainsi, pour les entreprises considérées comme « dangereuses » - celles classée « Seveso » par exemple - , un CHSCT autonome devrait être maintenu.

Autre novation fondamentale, les ordonnances devraient aussi prévoir que, par accord majoritaire d'entreprise ou de branche, l'instance fusionnée pourrait aussi acquérir la compétence de négociation en intégrant les délégués syndicaux. Cette instance s'appellerait alors « conseil d'entreprise ».

En d'autres termes, chose inédite depuis la création de la section syndicale en 1968, les délégués syndicaux pourraient perdre le monopole de la négociation en se « fondant » dans une instance unique.

| Lire aussi Réforme du code du travail : le délégué syndical va-t-il disparaître ?

"Sécurisation" des procédures de licenciement

C'est le troisième grand thème des ordonnances, avec un sujet phare : le plafonnement des indemnités prud'homales dont doit s'acquitter l'employeur en cas de licenciement abusif... Une vieille revendication patronale qui va donc être exaucée par le gouvernement, malgré les hurlements des syndicats, y compris la CFDT. Mais on ne connaît pas encore les détails. Il faudra attendre jeudi 31 août avant de connaître le montant du plancher - point nettement plus important quand l'on connaît la pratique prud'homale - et du plafond des indemnités.

A noter que pour faire passer la pilule auprès des syndicats, les ordonnances vont prévoir, en compensation, une augmentation (sans doute de 25%) des indemnités légales de licenciement. Actuellement, ces indemnités légales - mais plusieurs conventions collectives prévoient davantage - sont égales à 1/5e de mois par année d'ancienneté. Sur ce point aussi, FO aurait été à la manœuvre...

En outre, afin d'accélérer les procédures, la présence physique des deux parties au litige deviendrait obligatoire lors de l'audience de conciliation prud'homale. Et les délais de prescription pour saisir les prud'hommes en cas de contestation du licenciement (actuellement fixé à deux ans dans le cas général) vont être réduit.

Enfin, autre vieux sujet de conflit, les ordonnances vont fixer au niveau national le champ pour apprécier les difficultés économiques d'une entreprise appartenant à un groupe international. Jusqu'ici, pour apprécier si un licencient économique était fondé, les juges prenaient en compte la santé économique de l'ensemble du groupe, y compris donc dans les autres pays.