La règle Volcker à l'épreuve des tribunaux après son vote
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par Douwe Miedema et Sarah N. Lynch
WASHINGTON (Reuters) - Lorsque les régulateurs des Etats-Unis adopteront mardi la règle Volcker, ils honoreront une promesse, celle de limiter la capacité des banques à jouer leur propre argent.
Pour autant, cela ne devrait pas empêcher les institutions financières de saisir les tribunaux dans l'espoir d'échapper aux retombées les plus cuisantes de l'offensive réglementaire qui a fait suite à la crise financière.
Cette règle, imposée par l'ancien président de la Réserve fédérale Paul Volcker, a été incluse au tout dernier moment à la loi Dodd-Frank de 2010 qui se proposait de réformer Wall Street en profondeur.
Elle entend interdire aux banques de spéculer avec leurs propres bénéfices, ce que l'on appelle du trading pour compte propre et que les régulateurs jugent trop risqué pour des établissements qui jouissent d'une garantie de l'Etat.
Les banques affirment que cette règle de quelque 800 pages sera préjudiciable car il est selon elles pratiquement impossible de distinguer les transactions à but lucratif de celles visant uniquement à se couvrir d'un risque et de celles exécutées pour le compte de la clientèle.
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"Vu l'ampleur de la chose et la controverse qu'elle suscite... il y aura bien quelqu'un qui va contester", dit Brian Cartwright, associé du consultant Patomak Global Partners qui travaillait auparavant pour la Securities and Exchange Commission (SEC).
Les cinq institutions qui voteront mardi sont la Réserve fédérale, l'Organisme fédéral de garantie des dépôts (FDIC), l'Office du contrôleur de la monnaie (OCC) - tous trois régulateurs bancaires - la SEC et la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), qui surveillent elles les marchés.
TROIS TACTIQUES
Les banques espéraient que la règle Volcker serait édulcorée mais l'affaire de la "Baleine de Londres", qui a valu à JPMorgan Chase une perte de six milliards de dollars en 2012, les a fait déchanter.
La règle définitive doit en principe combler le mieux possible les vides juridiques éventuels et risque de coûter aux grandes banques de Wall Street des milliards de dollars de revenus annuels.
Les experts ont recensé trois tactiques de contre-attaque possibles une fois que la règle aura pris force de loi. La première est procédurière: les banques affirment qu'elles n'ont pas eu la possibilité de s'exprimer sur les nouveaux éléments importants venus agrémenter la règle finale par rapport au texte présenté deux ans auparavant.
Elles peuvent aussi arguer que certains régulateurs n'ont pas suffisamment analysé les avantages et les inconvénients de la règle. Elles peuvent enfin tenter de prouver que certaines dispositions de la règle contredisent la loi Dodd-Frank.
Les juristes spécialisés ne croient pas que beaucoup de banques tenteront de contester leurs autorités de tutelle individuellement. Ils voient plutôt dans ce rôle des organismes professionnels puisque ces derniers ont déjà eu l'occasion par le passé de critiquer d'autres préceptes de la loi Dodd-Frank.
Ces organismes, que ce soit la Chambre de commerce américaine ou la Securities Industry and Financial Markets Association, ont été jusqu'à présent évasifs quant à savoir s'ils partiraient à l'assaut de la règle Volcker.
Dans les faits, aller en justice est un pari risqué et coûteux car on peut parier que les régulateurs se sont employés à boucher quelques-unes des voies de recours les plus classiques, expliquent les juristes.
Les banques peuvent toujours puiser leurs arguments dans l'Administrative Procedures Act qui interdit aux régulateurs d'édicter des règles qui soient "arbitraires et capricieuses".
PARI RISQUÉ
Si la règle définitive est plus rigoureuse et si elle contient en abondance de nouveaux éléments, les banques peuvent prétexter qu'elles n'ont pas eu la possibilité de commenter ces éléments même si les banques ont déjà envoyé aux régulateurs 17.000 lettres d'appréciations sur la règle elle-même.
"Les régulateurs doivent prendre garde que toute modification entre dans le champ de la proposition (de loi)", observe Scott Cammarn, associé du cabinet d'avocats Cadwalader, Wickersham & Taft.
Un autre juriste remarque que le projet de règle Volcker est déjà très détaillé, comportant en particulier plus de 350 questions auxquelles le secteur bancaire est invité à répondre.
Les banques peuvent aussi remettre en question l'analyse du coût économique de la nouvelle règle. Des groupes professionnels de Wall Street ont déjà employé cette tactique avec succès contre la SEC et la CFTC pour d'autres aspects de la loi Dodd-Frank et cette fois-ci ce serait l'OCC qui serait le plus exposé.
Suivant une loi fédérale dite Unfunded Mandates Reform Act, l'OCC doit préparer une évaluation budgétaire si une nouvelle loi doit coûter soit à l'Etat soit au secteur privé plus de 100 millions de dollars. L'OCC n'en a rien fait.
Dans une lettre adressée en novembre aux régulateurs, la Chambre de commerce y voit ainsi une décision "à l'évidence mal pensée".
Mais s'en prendre à un seul organisme est un pari risqué dans la mesure où les plus grandes banques de Wall Street sont sous la surveillance de la Fed.
"Si on ne peut pas contester la réglementation qui s'applique aux holdings bancaires (sous tutelle de la Fed), alors il n'y a pas grand chose à gagner à remporter son procès face à d'autres réglementations", juge Cartwright, de Patomak.
Il reste enfin aux banques la possibilité de soulever des contradictions entre Volcker et Dodd-Frank, par exemple si des activités comme la couverture et la tenue de marché, autorisées par le Congrès, se retrouvent restreintes.
Mais on tombe là dans des arcanes financières auxquelles les juges voudront peut-être éviter de se confronter, ajoute Cartwright. "Il leur faut être sûr qu'ils saisissent bien ce dont il s'agit pour savoir que cela a été fait de manière arbitraire et capricieuse".
Avec Emily Stephenson, Wilfrid Exbrayat pour le service français
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