« Quand le sage montre la lune, le sot regarde le doigt »... Et tous les observateurs (« La Tribune » comprise), ou presque, du projet de loi travail porté par Myriam EL Khomri « ont regardé le doigt »... s'agissant du fameux article (le 30) relatif au plafonnement des indemnités prud'homales. Tout le monde s'est focalisé sur le fait de savoir s'il était bien ou mal de plafonner les dommages et intérêts accordés par les prud'hommes et, en revanche, quasi personne n'a remarqué que les planchers pour ces mêmes dommages et intérêts étaient... supprimés.... Mais cela n'avait en revanche pas échappé aux gros cabinets d'avocats d'entreprise qui avaient le sourire aux lèvres. Et pour cause, pour les praticiens des prud'hommes, c'est davantage la disparition des planchers, si elle se confirme, qui importe que la question du plafonnement. Explications.
Du plafonnement au barème indicatif
Cette question des indemnités prud'homales reste d'ailleurs suspendue. Dans la toute dernière mouture du projet de loi Travail transmis ce 16 mars au Conseil d'Etat, le fameux article 30 relatif aux indemnités prud'homales a disparu. Et ce car il a finalement été décidé qu'il n'y aurait pas de plafonnement des indemnités prud'homales mais simplement un barème fortement indicatif. On en revient donc à la première mouture du projet de loi Macron, avant que ce texte, voté à l'été 2015, prévoit finalement, avant même la loi El Khomri, un plafonnement des indemnités. Mais le barème proposé avait été retoqué par le Conseil constitutionnel. C'est d'ailleurs pour cette raison que l'avant-projet de loi El Khomri avait dû revenir sur ce sujet et prévoir un nouveau barème. Il faudra donc attendre la parution du décret instituant le nouveau barème incitatif pour savoir s'il y aura un plancher d'indemnisation comme le souhaitait, d'ailleurs, le ministre de l'Economie Emmanuel Macron.
Mais, pour l'instant, problème : à ce stade, les planchers ont disparu.... Jusqu'à présent, en effet, selon le Code du travail, un licenciement qui survient pour une cause ni réelle ni sérieuse - soit la définition du licenciement abusif - entraîne une sanction pour l'entreprise. Cette sanction prend la forme d'une indemnité, à la charge de l'employeur, versée au salarié lésé, qui ne peut être inférieure à six mois de salaire.
Attention cependant, ce plancher de six mois ne concerne pas tous les salariés. Le Code du travail prévoit en effet que les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté et/ou les salariés licenciés travaillant dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés ne sont pas bénéficiaires de ce plancher. Il appartient librement au conseil des prud'hommes de fixer pour ces salariés les dommages et intérêts à accorder. Dans la pratique, cela représente globalement des sommes égales à deux ou trois mois de salaire.
A ce stade les planchers d'indemnisation ont disparu
Mais pour les autres, donc, c'est six mois minimum. Or, à la lecture de l'avant-projet de loi El Khomri, ce minimum de six mois.... a disparu. Le texte ne parle que de plafonnement (remis en cause depuis, on l'a dit, mais cela risque de ne pas supprimer le problème), précisant que « le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut dépasser »... 3 mois à 15 mois de salaire, selon l'ancienneté du salarié. On notera ainsi que le barème de plafonnement en cas de licenciement abusif, tel que le prévoyait l'avant-projet El Khomri, accordait, par exemple, au maximum six mois de salaire à un salarié ayant entre deux et cinq ans d'ancienneté. Or, dans la loi actuelle, on l'a vu, pour un salarié ayant la même ancienneté et travaillant dans une entreprise de plus de 11 salariés, c'est six mois minimum actuellement
En bref, avec le code actuel, on négocie à partir d'un minimum garanti de six mois, désormais on négociera (si les planchers ne sont pas rétablis) une somme jusqu'à un maximum de six mois... Et ça change tout ! Comme le précise Maitre Marielle Garot, avocate au barreau de Paris, spécialisée en droit du travail : « Le conseil de prud'hommes est paritaire, avec des juges salariés et des juges employeurs, la décision est donc prise en fonction d'un deal entre eux ».
Six mois de salaire minimum ou maximum... cela change tout
Or, dans le cas général, ce "deal" permet aujourd'hui d'accorder les fameux 6 mois de salaire minimum, parfois 8 ou 9 mois quand l'entreprise s'est spécialement mal comportée vis-à-vis d'un salarié. Rarement plus. Pourquoi ? Tout simplement parce que l'embouteillage est tel dans les « gros » conseils de prud'hommes, comme Paris, que si un salarié refuse le « deal » à six mois, il devra parfois attendre deux ans de plus avant que son affaire soit examinée par un juge professionnel - appelé juge départiteur, aux prud'hommes- voire encore deux ans supplémentaires s'il porte son jugement devant une Cour d'Appel, d'ailleurs rarement plus favorable. Résultat, entre obtenir six mois de salaire immédiatement ou éventuellement davantage (mais ce n'est même pas certain), deux ans, voire quatre ans plus tard, le choix est vite fait.
Dès lors qu'un projet de loi évoque un maximum et non plus un minimum de six mois, les juges employeurs vont être nettement moins enclins à accepter les six mois d'indemnités à accorder au salarié. Ils pourront se contenter de proposer un demi-mois, ou deux mois... Et s'il refuse le « deal », le salarié sera condamné à attendre deux ou quatre ans pour, peut-être, obtenir les « six mois maximum »... C'est long, pour pas grand-chose.
La suppression du plafonnement ne change pas la donne
Alors, la donne est-elle changée depuis que le gouvernement a décidé de supprimer le plafonnement des indemnités prud'homales ? Rien n'est moins sûr.
Tout va dépendre de la rédaction du texte du futur décret fixant le « barème indicatif». S'il est seulement proposé aux juges une sorte de grille fixant les indemnités moyennes qui peuvent être accordées, en fonction du litige, à un salarié selon son ancienneté, c'est insuffisant pour assurer une garantie minimale. Pour être sûr qu'il existe encore un minimum, il faudra, soit avoir la garantie que les actuelles dispositions du Code du travail prévoyant ce minimum soient conservées, soit que le décret attendu précise lui-même « que les juges ne peuvent pas accorder une indemnité inférieure à... ». Car, dans la pratique prud'homale quotidienne, pour un salarié, il est beaucoup plus efficace de prévoir des planchers plutôt que des plafonds... même purement indicatifs. Ce sera "LE" sujet à observer car plus question de "regarder le doigt".