En dépit d'un texte extrêmement large, les poursuites pour fraude fiscale étaient jusqu'à présent relativement limitées, au moins sur le plan statistique (moins de 1.000 par an, pour plus de 10.000 cas de fraude avérée en 2011) et cantonnées aux cas les plus marqués: carrousel de TVA, dissimulations manifestes, emploi de moyens frauduleux... Le plus souvent, la lourdeur des seules sanctions fiscales (rappel des droits, majorations de 40% et de 80%) rendait superfétatoires les sanctions pénales.

Les nouveaux outils
pour sanctionner la fraude fiscale

Le scandale provoqué par l'affaire Cahuzac (ministre du Budget accusé en décembre 2012 d'avoir détenu des comptes non déclarés en Suisse) a mis en lumière le poids de la fraude fiscale pour les finances publiques. Les innombrables réactions qui s'en sont suivies ont convaincu le gouvernement qu'une loi nouvelle était nécessaire, selon le principe remarquablement décrit par Carbonnier (*).

La loi du 6 décembre 2013 était née. Elle a donné à la poursuite pénale une nouvelle dimension, en portant les peines pour fraude fiscale à 2.000.000 d'euros d'amende (qui peuvent être doublées pour les personnes morales) et sept ans d'emprisonnement, notamment en cas de recours à des comptes, contrats ou intermédiaires établis à l'étranger, ou en cas "d'acte fictif ou artificiel".

En parallèle, la loi a accru les moyens d'enquête: création d'un procureur national financier, protection des "lanceurs d'alerte" (qui peuvent être des salariés de l'entreprise), admission de preuves d'origine pourtant suspecte (telle la fameuse liste HSBC)... L'arsenal législatif, complété par les délits connexes de recel et de blanchiment, est aujourd'hui impressionnant. Pour quel résultat?

L'affaire HBSC

Les récents développements de l'affaire HSBC, remontant aux années 2006 à 2008, donnent quelques indications. Le parquet national financier (PNF) a requis, le 10 mars 2015, sur la base de listes de clients dérobées et communiquées aux autorités françaises par l'informaticien alors salarié de la banque, le renvoi de HSBC France devant le tribunal correctionnel de Paris, du chef de blanchiment aggravé de fraude fiscale, pour avoir encouragé ses clients à dissimuler leurs avoirs en Suisse au moyen de sociétés offshore.

Moins d'un mois plus tard, le tribunal correctionnel de Paris prononçait son jugement dans la première grande affaire médiatique issue des listes HSBC. Motivées par "une atteinte exceptionnelle à l'ordre public économique et au pacte républicain", les sanctions sont lourdes : trois années d'emprisonnement, dont deux avec sursis, un million d'euros d'amende, confiscation de biens appartenant au prévenu...

Le ton est donné. D'autant que plusieurs dizaines d'affaires impliquant des personnes dont les noms figurent sur les listes HSBC sont en cours d'instruction. A l'évidence, les poursuites pénales ne font que commencer.

Les montages à vocation purement fiscale peuvent être requalifiés
et poursuivis par l'Administration

Mais les comptes étrangers ne sont pas les seuls pourvoyeurs des poursuites pénales. Ces dernières peuvent également s'appliquer aux montages exclusivement destinés à échapper à l'impôt. La théorie de l'abus de droit, codifiée à l'article L 64 du LPF, permet de rendre ces montages « fictifs » ou « artificiels » inopposables à l'Administration, qui est alors en droit de recalculer l'impôt éludé et d'y appliquer les pénalités de 80%.

Jusqu'à présent, les pratiques qualifiées d'abus de droit étaient peu poursuivies pénalement. L'affaire du « Management Package », dans laquelle le montage avait permis aux cadres dirigeants d'une société sous LBO de réaliser une plus-value significative en franchise d'impôt, invite à y réfléchir à nouveau. Après avoir requalifié les plus-values en traitements et salaires, l'Administration a porté plainte pour fraude fiscale.

Le message n'est pas anodin. Les montages à vocation essentiellement fiscale sont dans l'œil du cyclone et la notion d'acte « fictif ou artificiel » est désormais une circonstance aggravante de la fraude fiscale. Portées par une opinion favorable, les poursuites pénales pour fraude fiscale pourraient se multiplier. Les différents acteurs de la structuration financière et patrimoniale doivent en tenir compte.

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>> Pour aller plus loin :
La circulaire relative à la fraude fiscale (ministères des Finances et de la Justice)

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(*) "A peine apercevons-nous le mal que nous exigeons le remède, et la loi est en apparence le remède instantané. Qu'un scandale éclate, qu'un accident survienne, qu'un inconvénient se découvre, la faute en est aux lacunes de la législation. Il n'y a qu'à faire une loi de plus, et on la fait ; il faudrait beaucoup de courage à un gouvernement pour refuser cette satisfaction du papier à l'opinion publique."