Malik Douaoui (*)
L'extension du pass sanitaire et l'obligation vaccinale tombent mal : adoptés pendant l'été, les entreprises ont eu peu de temps pour s'y préparer. Elles ont, de surcroît, été contraintes, sous peine de sanctions sévères, telles que la fermeture...
Reuters
Pour les employeurs, la rentrée s'annonce chargée car la gestion de la crise sanitaire va continuer à beaucoup les occuper. En tête de leur agenda social, se trouvent deux questions.
La première est relative à l'organisation du retour au travail, après la fin des vacances d'été. Cette question renvoie elle-même à une autre question, qui taraude depuis longtemps tous les DRH : si le maintien du télétravail à 100%, comme le retour « en présentiel » à 100% sont exclus, quelle organisation du travail hybride retenir ?
Cette question charrie avec elle de nombreuses autres questions, toutes délicates : combien de jours de télétravail fixer et quel lieu de télétravail autoriser ? Comment convaincre les salariés de revenir au bureau quand ils ont pris l'habitude de télétravailler ? Comment recréer un collectif de travail, mis à mal par l'atomisation de ce collectif avec la massification et l'intensification du télétravail ?
La seconde question concerne l'extension du pass sanitaire et l'obligation vaccinale. En effet, des textes ont été adoptés pendant l'été étendant le pass sanitaire, à compter du 30 aout 2021, aux personnes travaillant dans certains établissements, tels que les bars ou restaurants, dont l'accès est subordonné à la présentation d'un pass sanitaire. Ces textes ont également rendu obligatoire, sauf contre-indication médicale, à compter du 7 août 2021, et sous réserve d'une période transitoire applicable jusqu'au 15 octobre 2021, la vaccination contre la Covid-19 aux personnes travaillant dans certains établissements de santé, sociaux et médico-sociaux.
La mise en œuvre par les employeurs de l'extension du pass sanitaire et de l'obligation vaccinale constitue un véritable casse-tête, compte tenu des nombreuses et épineuses difficultés générées par cette mise en œuvre. Les difficultés sont d'abord opérationnelles.
L'extension du pass sanitaire et l'obligation vaccinale tombent mal : adoptés pendant l'été, les entreprises ont eu peu de temps pour s'y préparer. Elles ont, de surcroît, été contraintes, sous peine de sanctions sévères, telles que la fermeture administrative, d'organiser la mise en place immédiate de mesures de contrôle et de procéder parfois à de nouveaux recrutements, dans un contexte de pénurie de main d'œuvre.
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Résultat : certaines entreprises, des secteurs de la restauration, de la distribution (grands centres commerciaux) ou du spectacle par exemple, ont enregistré une baisse de leur chiffre d'affaires, en même temps que des surcoûts liés aux contrôles, et ont dû faire face à des tensions accrues avec leurs clients ou leurs salariés.
Aux difficultés opérationnelles s'ajoutent des difficultés juridiques, auxquelles les entreprises seront inévitablement confrontées dans la mise en œuvre des mesures de contrôle du pass sanitaire et de l'obligation vaccinale.
Commençons par dire que cette mise en œuvre n'incombera pas toujours, contre toute évidence, aux employeurs des salariés soumis à ces mesures de contrôle.
Ainsi, par exemple, le contrôle de la présentation du pass sanitaire par des salariés qui travaillent dans un magasin ou une enseigne, situé dans un centre commercial d'au moins 20.000 m2 assujetti au pass sanitaire sur décision du préfet, devra être assuré par le responsable du centre commercial, ou en pratique les personnes nommément désignés par lui, et non par l'employeur des salariés concernés.
En revanche, il appartiendra à cet employeur d'informer ses salariés de leur obligation de présenter un pass sanitaire, en vérifiant notamment l'existence d'un arrêté préfectoral imposant le pass, arrêté soumis à l'appréciation du préfet, et susceptible d'annulation par le juge administratif, comme on a pu le voir. A l'employeur de suivre les choses de près.
Et c'est aussi l'employeur qui devra tirer les conséquences de l'absence de présentation par ses salariés d'un pass sanitaire. En clair, ceux-ci ne pourront pas travailler, faute, dans notre exemple, de pouvoir accéder au centre commercial.
Qu'adviendra-t-il alors des salariés ?
On sait que, faute de prendre ou de pouvoir prendre des congés payés ou des RTT, avec l'accord de leur employeur, le contrat de travail des salariés sera suspendu, et ceci tant qu'ils ne pourront pas présenter un pass sanitaire. Pendant cette suspension, qui n'est pas prise en compte pour les droits des salariés (acquisition des congés, par exemple), ceux-ci ne seront pas rémunérés.
Et après ?
C'est inéluctablement la rupture du contrat de travail qui adviendra.
Mais le licenciement est-il possible ? Assurément oui, car rien ne l'interdit.
Mais quel motif de licenciement retenir ? C'est ici que personne n'y voit clair, car, faute pour les textes d'avoir retenu un motif de licenciement spécifique, comme envisagé initialement, puis abandonné, c'est dans le droit commun du licenciement (les règles générales) qu'il faut chercher pour trouver un motif de licenciement valable.
Le salarié peut-il être licencié, pour faute disciplinaire, pour défaut de présentation du pass sanitaire ? Pas sûr. Dans ce cas, peut-il être licencié, pour un motif personnel non disciplinaire, à cause de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de travailler et du trouble objectif causé au bon fonctionnement de l'entreprise ? Peut-être.
Dès lors, peut-il être licencié, pour un autre motif personnel non disciplinaire, tenant à son absence et à la désorganisation qu'elle cause à l'entreprise ? Probablement, mais le chemin sera long avant que l'employeur ne puisse s'engager valablement sur cette voie, car il devra démontrer que l'absence du salarié a désorganisé l'entreprise, compte tenu des spécificités de son poste et la durée de son absence, et que le remplacement définitif du salarié, opéré via le recrutement d'un autre salarié en CDI, était nécessaire.
On le voit bien : le licenciement du salarié pour défaut de présentation du pass sanitaire est un parcours semé d'embûches, que l'employeur devra emprunter à ses risques et périls, avec un contentieux possible à la clé, à l'issue toujours incertaine.
Mais que dire du salarié, privé d'emploi, après avoir perdu son salaire !
Décidément, la gestion sanitaire de la crise de la covid-19 n'épargne personne, pas plus les employeurs, plongés dans le pétrin, que les salariés, eux-mêmes placés en fâcheuse posture, s'ils refusent de se plier aux nouveaux impératifs sanitaires.
Malik Douaoui (*)
