L’émission de produits structurés constitue une manière simple, rapide et peu onéreuse de démarrer un projet d’investissement doté de caractéristiques similaires à un fonds d’investissement.
Le concept de titres financiers structurés
Selon l'AMF, les titres structurés se définissent comme « des titres de créance dont la performance et/ou le remboursement est fonction d'une formule d'indexation à un (ou plusieurs) sous-jacent(s) ».
L'idée de l'émission de titres de créances structurés est relativement simple : l'émetteur lève des fonds auprès d'un certain nombre d'investisseurs pour acheter des actifs. Le titre structuré stipule que le rendement est une fonction des revenus d'autres actifs stipulés contractuellement.
Les produits structurés peuvent remplir la même fonction que la création d'un fonds d'investissement : servir de structure intermédiaire pour transférer les fonds des investisseurs en vue d'acheter un actif (souscription), puis rembourser les investisseurs conformément à la rémunération promise (versement d'intérêts).
Qualification juridique : une confusion possible avec un mandat de gestion ?
En matière de gestion de fonds, l'AMF supervise d'une part les sociétés de gestion de fonds d'investissement (gestion collective), et d'autre part les services de gestion de portefeuille (gestion individuelle).
Ces services sont principalement réglementés dans les directives MIFID II, AIFM et OPCVM.
Concernant la gestion de portefeuille, ce service d'investissement est défini dans la directive 2014/65/UE, au point 8 de l'article 4.
Selon cette directive, la gestion de portefeuille est un service d'investissement qui correspond à "la gestion discrétionnaire et individualisée de portefeuilles incluant un ou plusieurs instruments financiers, dans le cadre d'un mandat donné par le client".
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Ce service est considéré comme un service d'investissement donnant lieu à une supervision prudentielle de l'AMF.
Les conditions de qualification d'un service de gestion de portefeuille
Plusieurs conditions sont nécessaires pour être qualifié de gestionnaire de portefeuilles :
Rendre un service discrétionnaire et individualisé, c'est-à-dire appliquer une décision d'investissement sur un compte au nom d'un client spécifique. Peu importe qu'une même stratégie soit répliquée sur plusieurs comptes de plusieurs clients. Le service reste individualisé dès qu'une décision discrétionnaire d'investissement a été prise et appliquée sur un compte individualisé.
Inclure un portefeuille d'instruments financiers (ex : actions, swaps, options...). Le service de gestion de portefeuille ne s'applique pas aux autres classes d'actifs (immobilier, métaux précieux, etc.).
Agir dans le cadre d'un mandat donné par le client (En France, le mandat est une procuration d'agir au nom et pour le compte d'autrui, en application de l'article 1984 du code civil).
Ces 3 conditions sont cumulatives pour qualifier le service de gestion de portefeuille.
Or, en matière de produits structurés, les investisseurs souscrivent à une créance, et non pas à un mandat (condition nécessaire).
L'existence d'une créance empêche l'existence d'un mandat, car il s'agit de deux instruments différents et exclusifs l'un de l'autre.
Les sommes reçues au titre de la créance sont comptabilisées au passif de l'offreur et devront être remboursées plus tard.
Corrélativement, les fonds reçus sont comptablement reportés à son propre actif.
Lorsque l'offreur gère les fonds reçus, il gère donc ses propres actifs et agit pour son propre compte, ce qui empêche l'existence d'un mandat.
En l'état actuel de la législation, il est peu probable qu'un émetteur de produits structurés puisse être qualifié de gestionnaire de portefeuille.
Produits structurés : requalification en gestion de fonds d'investissement ?
Concernant les fonds d'investissement, ces derniers sont régulés par les directives AIFM et OPCVM. Le champ d'application de ces directives est limité à la commercialisation de "parts d'OPC" (organismes de placement collectif), c'est-à-dire de titres de capital ou assimilés.
En effet, l'article 1 de la directive 2009/65/CE précise que les OPCVM sont des organismes « dont l'objet exclusif est le placement collectif en valeurs mobilières ou dans d'autres actifs financiers liquides » et que « les parts sont rachetées ou remboursées aux investisseurs » par la liquidation des actifs de ces organismes.
Le même article précise que par « parts », il faut également entendre « actions ». La directive AIFM va dans le même sens.
Or, les créances structurées ne sont pas assimilables à des titres de capital. Il s'agit de produits auxquels les clients souscrivent directement en tant que tiers bailleurs de fonds.
Les souscripteurs restent des tiers et ne possèdent pas la qualité d'actionnaires ou de porteurs de parts.
Vu les commentaires de la Commission européenne et de l'ESMA, l'offre de titres de créance ne peut qu'exclure l'application de la réglementation relative aux fonds d'investissement.
L'émission de produits structurés constitue donc un excellent moyen de proposer des produits d'investissement.
