Légiférer pour prendre en compte les dernières évolutions de la jurisprudence. C'est l'objectif que s'est fixé le législateur en adoptant l'article 48 de la loi de régulation bancaire et financière. Cet article redéfinit l'action de concert, notamment après le fameux contentieux entre les sociétés Sacyr et Eiffage. Sont désormais considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour en obtenir le contrôle. Auparavant, l'article L.233-10 du code de commerce ne retenait que la mise en oeuvre d'une politique commune.

L'accent est mis sur l'intention d'une prise de contrôle. Il consacre les jurisprudences dégagées dans l'affaire entre Sacyr et Eiffage et dans celle de la société Gecina. Simple rappel de la première affaire : dans un arrêt du 2 avril 2008, la cour d'appel de Paris avait considéré que, dans son projet d'offre publique d'échange (OPE), le groupe espagnol Sacyr avait agi de concert avec au moins six autres actionnaires et donc franchi le seuil du tiers du capital d'Eiffage. Par conséquent, pour les juges du fond, le projet d'OPE n'était pas conforme à la réglementation de l'Autorité des marchés financiers (AMF). La cour d'appel estimait que cette action de concert visait à modifier la composition du conseil d'administration d'Eiffage pour ensuite rapprocher les deux sociétés. « L'AMF et la justice ont conclu que la volonté de ces investisseurs de permettre à Sacyr de prendre le contrôle d'Eiffage caractérisait une politique commune et donc une action de concert », explique Etienne Boursican, avocat associé au cabinet SJ Berwin. Pour cette raison, le législateur a intégré la prise de contrôle dans la définition de l'article L.233-10 du Code de commerce.

Contentieux en vue

« Cette modification législative n'était pas nécessaire. Car il était clair, au moins depuis la jurisprudence Sacyr-Eiffage, pour les praticiens qu'un accord visant à prendre le contrôle d'une société cible constituait une politique commune entre les parties prenantes à cet accord et par conséquent une action de concert », estime l'avocat. La nouvelle définition de l'article L.233-10 du code de commerce pourrait même compliquer les choses puisque la prise de contrôle devient l'une des deux alternatives pour définir une action de concert. Que se passe-t-il si cette volonté de prise de contrôle n'existe pas ? L'action de concert doit-elle alors être écartée ? Ces questions risquent de se poser. « Le fait de prévoir deux finalités alternatives dans la nouvelle définition de l'action de concert est la porte ouverte à de nouvelles interprétations et donc à des contentieux », conclut Etienne Boursican.