La troisième tentative devrait être la bonne. Dans les prochaines ordonnances réformant le code du travail, Il y aura bien un plafonnement des dommages et intérêts accordés par les Prud'hommes en cas de licenciement abusif. Une vieille revendication patronale qui a déjà failli entrer en vigueur à deux reprises. La première fois dans le cadre de la « loi Macron » de 2015, mais le barème obligatoire avait été retoqué par le Conseil Constitutionnel car il faisait varier les montants des indemnités en fonction de la  taille des entreprises, ce qui créait une inégalité entre salariés. La seconde tentative, a eu lieu en 2016 à l'occasion de la loi El Khomri. Le plafonnement des dommages et intérêts était prévu dans une première mouture du projet de loi. Mais pour amadouer les syndicats « réformistes », notamment la CFDT, le gouvernement avait fini par supprimer cette disposition.

Actuellement donc en cas de licenciement abusif, seul existe un barème indicatif et non obligatoire auquel peuvent se référer les juges prud'homaux. Il va de un mois de salaire de dommage et intérêts pour les salariés ayant moins d'un an d'ancienneté jusqu'à 21,5 mois de salaire pour les salariés ayant 43 ans et plus d'ancienneté.

En cas de licenciement abusif, la seule contrainte actuellement en vigueur prévue dans le code du travail est d'accorder un minimum de six mois de dommages et intérêts aux personnes travaillant dans des entreprises de plus de dix salariés ayant au moins deux ans d'ancienneté.

Vers un plafond de 20 ans ?

Or, on sait qu'Emmanuel Macron a de la suite dans les idées. Durant la campagne électorale il avait ainsi clairement affiché son intention de plafonner les indemnités prud'homales afin de « limiter le risque » pour les entreprises.

Cela va donc être le cas, si l'on en croit les organisations syndicales, actuellement reçues par le cabinet de la ministre du Travail dans le cadre des concertations sur le contenu des ordonnances.

Véronique Descacq, numéro 2 de la CFDT l'a confirmé à La Tribune : « Il a en effet été évoqué d'instituer un plafond d'un mois par année d'ancienneté jusqu'à un certain niveau mais ce n'était pas précis. » Selon des syndicalistes, le plafond pourrait être fixé à 20 ans, soit 20 mois de salaire au maximum au titre des dommages et intérêts.

« Ce plafond de 20 ans n'a pas été formellement évoqué devant nous par le cabinet, explique Marie-Andrée Seguin (CFDT), mais on sait qu'ils veulent fixer une limite. » Mais rien n'est arrêté, les lignes peuvent bouger car le contenu des ordonnances ne sera connu que fin août.

Un plafond ou un barème fixe?

De fait, il reste beaucoup d'interrogations à ce stade. S'agira-t-il d'un barème fixe ou d'un plafond ? Autrement dit, qu'entend le gouvernement par « un mois de salaire par année d'ancienneté » ? Si c'est un barème fixe cela signifie que les juges n'auront plus, sauf cas exceptionnels, de marges d'appréciation. Si le caractère abusif d'un licenciement est reconnu pour un salarié qui, par exemple, avait cinq ans d'ancienneté, il percevra 5 mois de salaire au titre des dommages et intérêts. On remarquera que dans la législation actuelle, si ce salarié travaillait dans une entreprise de plus de onze salariés, il aurait perçu le plancher de 6 mois... soit un mois de plus. Si la règle envisagée devient définitive, il faudra, à l'avenir, avoir donc au moins six ans d'ancienneté et non plus seulement deux ans pour percevoir, au mieux l'actuel fameux plancher de six mois...

Mais ce n'est même pas certain, car l'on peut aussi considérer que ce « un mois par année d'ancienneté » constitue un plafond, c'est-à-dire que les juges pourront accorder moins. Reste alors à connaître le plancher. Emmanuel Macron s'était en effet engagé à ce qu'il y ait également un plancher d'indemnisation. On ne le connaît pas encore : un quart de mois par année d'ancienneté, un demi mois ?

«  En réalité, la question du plafond est nettement moins fondamentale que celle du plancher quand on connaît la juridiction prud'homale. Les Prud'hommes sont une juridiction paritaire avec des juges issus du collège salariés et d'autres issus du collège employeurs. Or, le plancher oblige les juges, y compris ceux du collège employeurs. Plus le plancher est haut, plus c'est bénéfique pour le salarié. A l'inverse, il est extrêmement rare que les juges du collège employeurs acceptent d'accorder le plafond », explique Maitre Marielle Garot, avocat au barreau de Paris et spécialiste du droit du travail.

C'est d'ailleurs pour cette raison que dans la majorité des affaires, en cas de licenciement abusif, les salariés obtiennent six mois de dommages et intérêts. Il arrive parfois que ces indemnités montent à huit ou dix mois, mais il s'agit alors de salariés qui avaient au moins dix ans d'ancienneté. Quant à l'octroi de dommages et intérêts encore supérieurs, il s'agit de cas exceptionnels avec des circonstances aggravantes.

Un doublement des indemnités de licenciement?

Face à ce projet, les syndicats sont divisés. Pour la CFE-CGC et la CGT, c'est « niet », il ne doit y avoir aucun plafonnement. La CFDT et FO sont plus mesurées. Pour la CFDT, tout va donc dépendre du fameux barème et du montant des plafonds et des planchers. Mais, surtout, la CFDT est prête à concéder un plafonnement des dommages et intérêts accordés par les Prud'hommes si, parallèlement, les indemnités de licenciement sont doublées, ce qui concernerait davantage de monde que les dommages et intérêts des Prud'hommes. FO est sur la même longueur d'onde: « Nous voulons doubler l'actuelle indemnité légale, indique à La Tribune Jean-Claude Mailly, secrétaire général de Force Ouvrière (FO), c'est-à-dire passer de 1/5è de mois par année d'ancienneté à 2/5è. »

Pour FO, avec un tel doublement, ce sont environ 50% des salariés qui seraient concernés en cas de licenciement. En effet, si la plupart des conventions collectives prévoient des indemnités de licenciement supérieures au « légal », ces indemnités conventionnelles, du moins leurs premiers niveaux, restent généralement tout de même à des niveaux inférieurs à 2/5è de mois par années d'ancienneté.

D'ailleurs, soucieuse de faire un petit clin d'œil aux syndicats, la semaine dernière, la ministre du Travail Muriel Penicaud a indiqué qu'elle comptait augmenter les indemnités légales de licenciement... sans préciser de combien.

Ce qui a fait hurler les organisations patronales, notamment la CPME. De fait, on risque de se retrouver dans une situation un peu ubuesque : les entreprises qui auront abusivement licencié leurs salariés verseront des dommages et intérêts... plafonnés mais toutes les entreprises procédant tout à fait légalement à des licenciements... devront verser des indemnités supérieures.