La pandémie covid-19 pousse l'État à appeler la population à rester chez elle mais aux salariés de certaines industries de travailler. Cette demande étatique et cette nécessité nationale placent les entreprises concernées dans une situation difficile car elles se retrouvent exposées à un risque de contentieux futur élevé.

On aurait en effet pu penser que l'État indiquerait qu'il assumera toute responsabilité liée à la contamination de salariés qui continuent à travailler en cette période, identifiant de façon limitative les industriels et sites qui doivent continuer à fonctionner et leur fournissant des garanties contre tout contentieux à venir.

Tel n'est pas le cas. Au contraire, le gouvernement impose que l'employeur prenne un certain nombre de mesures pour protéger ses salariés, à savoir :

• "procéder à l'évaluation des risques encourus sur les lieux de travail qui ne peuvent être évités en fonction de la nature du travail à effectuer ;
• déterminer, en fonction de cette évaluation les mesures de prévention les plus pertinentes ;
• associer à ce travail les représentants du personnel à ce travail ;
• solliciter lorsque cela est possible le service de médecine du travail qui a pour mission de conseiller les employeurs, les travailleurs et leurs représentants et, à ce titre, de préconiser toute information utile sur les mesures de protection efficaces, la mise en œuvre des « gestes barrière » ;
• respecter et faire respecter les gestes barrière recommandés par les autorités sanitaires."

Plus important, le gouvernement précise que "la responsabilité de l'employeur pour méconnaissance de cette obligation spécifique de prévention des risques professionnels peut être recherchée" et que "quelle que soit la situation, le respect de cette obligation spécifique ou au contraire sa méconnaissance ne sont pas présumés (sauf rares exceptions) et doivent faire l'objet d'une démonstration, en cas de litige."

Le seul point positif est que l'État indique qu'"il n'incombe pas à l'employeur de garantir l'absence de toute exposition des salariés à des risques mais de les éviter le plus possible" et que l'analyse se fera au cas par cas. Cependant, ceci est affirmé en même temps qu'un rappel que le salarié pourra agir au titre de la faute inexcusable s'il venait à tomber malade.

Or, l'engagement de la responsabilité au titre de la faute inexcusable nécessite la démonstration de deux critères : la conscience du danger de l'employeur et l'absence de mesures de protection nécessaires à assurer la sécurité du salarié avec des juridictions qui ont pour habitude de renverser la charge de la preuve à l'encontre de l'entreprise.

La conscience du danger risque de ne faire place à aucun débat. La qualification de crise et même de guerre sanitaire suffit à démontrer une conscience du danger générale. Le confinement ou la fameuse distanciation sociale sera également utilisé pour démontrer que le fait de regrouper des salariés peut les exposer à un risque. La prime de 1.000 euros que le gouvernement se refuse à qualifier de "prime de risque", sera aussi surement interprétée comme une reconnaissance des employeurs de leur conscience du risque.

S'agissant des mesures de protection mises en œuvre, il est utile que le gouvernement rappelle que le simple développement de la maladie ne suffit pas à emporter responsabilité. Cependant, il s'agit là d'un rappel de la jurisprudence. Depuis l'arrêt du 25 novembre 2015, dit l'arrêt "Air France", la Cour de Cassation estime que la condamnation de l'employeur n'est pas automatique et qu'un manquement de ce dernier doit être démontré quand bien même le salarié tombe malade ou se blesse. Si ce revirement de jurisprudence était attendu par les entreprises, condamnées quel que soit leur comportement, il n'en reste pas moins que les juridictions restent encore frileuses à l'appliquer, ancrées dans plus de 15 ans de jurisprudence favorable aux salariés.

Qu'en sera-t-il lorsqu'elles auront à étudier les premiers dossiers en faute inexcusable liée au covid19 ? Il serait bon que l'analyse au cas par cas ait réellement lieu et que la nécessité économique ait enfin une place devant des juridictions sociales souvent hermétiques aux conséquences économiques de leurs décisions. On peut également se poser la question de savoir comment les juridictions vont interpréter l'efficacité des mesures prises dans un contexte où les données scientifiques et médicales évoluent quasi-quotidiennement et où une pénurie d'équipements de protection est avérée. Dans la décision rendue contre Amazon le 14 avril 2020, le Tribunal Judiciaire de Nanterre a donné un certain nombre de pistes sur ce qui sera jugé suffisant ou non, même si la majorité de la décision vise à reprocher à Amazon de ne pas avoir formalisé les mesures prises.

On peut aussi craindre la propagation des contentieux liés à l'anxiété de développer le covid19, à l'instar du contentieux qui s'est développé du fait de l'exposition à l'amiante. Par des arrêts des 5 avril 2019 (n° 18-17.442) et 11 septembre 2019 (n° 17-24.879 à 17-25.623), l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a en effet étendu une jurisprudence à l'origine limitée aux travailleurs potentiellement exposés à l'amiante à tout travailleur exposé à un produit ou une substance nocive. Dans ce cas, les demandeurs n'étant pas malades, leur nombre est plus important. Les mêmes questions que celles susvisées se poseront. On peut y ajouter la question de savoir si un employeur qui fournit des masques ou des blouses "faits maison" sera condamné pour manquement à la réglementation en période de pénurie nationale.

Enfin, certains syndicats ont déjà menacé de porter plainte pour mise en danger de la vie d'autrui. Là encore, il convient de se placer dans un contexte où l'État demande aux industriels de continuer à produire, tout en ne permettant pas une disponibilité généralisée d'équipements de protection.

Outre les actions de salariés, les entreprises s'exposent également à des actions potentielles de tiers. On peut citer le consommateur qui agirait à l'encontre d'un magasin n'offrant pas selon lui les mesures de protection adéquates et les salariés des entreprises de transport, de logistique ou des distributeurs en contact avec les salariés de l'entreprise concernée.

Pour les nouveaux acteurs fabriquant des produits destinés à la santé et la sécurité de la population (masques, gel hydroalcoolique, blouses, ventilateurs) à titre exceptionnel afin d'aider la France à endiguer la pénurie, on peut craindre des actions au titre de la responsabilité du fait des produits. Là encore, le contexte dans lequel la fabrication a lieu sera-t-il réellement pris en compte par les juridictions ? Une analyse de la jurisprudence relative à la force majeure en cas d'épidémie comme Ebola, la Dengue, le H1N1 ou le Chikungunya, rend pessimiste. Les juridictions ont en effet soit refusé la caractérisation de force majeure ou nié le lien de causalité entre la pandémie et l'inexécution en cause.

Pour conclure, si la solidarité des entreprises et de leurs salariés est à saluer, il est impératif que les entreprises comprennent les enjeux de leur maintien d'activité en cette période inédite. Ce caractère inédit ne doit pas être surestimé car les juridictions ont déjà eu l'occasion de condamner à maintes reprises des entreprises qui utilisaient des produits légaux, avec l'autorisation de l'État et même parfois son encouragement. Il convient donc pour les entreprises dont les salariés travaillent actuellement de collecter des preuves des mesures prises pour la protection de leurs salariés, par voie d'huissier si besoin, et d'adapter lesdites mesures à chaque déclaration faite par le gouvernement et les scientifiques. Une analyse des risques futurs de contentieux devra également être faite et prise en compte lors des prises de décisions relatives aux prochains mois.