Inquiétantes conséquences de l’arrêt Achmea pour les entreprises françaises

... tenir réparation. Par Philippe Cavalieros, avocat associé en charge de la pratique arbitrage international, Simmons & Simmons.

Les États Membres de l'Union Européenne, devraient prochainement ratifier un projet d'Accord visant à résilier l'intégralité des Traités bilatéraux d'investissement signés entre eux (« TBI intra UE »). En effet, la Cour de Justice de l'UE (« CJUE ») dans une célèbre affaire Achmea a jugé en 2018 que le mécanisme d'arbitrage contenu dans ces TBI intra UE était incompatible avec le droit de l'UE en ce qu'il ne permettrait pas d'assurer l'autonomie du droit européen, l'arbitrage échappant au contrôle (par voie de questions préjudicielles) de la CJUE.

Pourtant, le projet d'Accord, rédigé par les États Membres sous l'impulsion de la Commission européenne dans une certaine opacité (alors précisément que les critiques à l'encontre de l'arbitrage d'investissement se concentrent autour d'un prétendu défaut de transparence), va en réalité beaucoup plus loin que ne l'exige la CJUE.

En effet, le projet d'Accord, qui a fuité sur les sites spécialisés1, envisage une résiliation rétroactive des TBI intra UE, au mépris de la sécurité juridique des litigants.

Les TBI contiennent pourtant des mécanismes de protection des investissements utiles contre certains États malintentionnés, dont le recours à l'arbitrage, qui peut permettre in fine réparation en cas, par exemple, d'expropriation illégale de l'investissement. Ces TBI contiennent aussi des clauses de survie (sunset clause), qui prorogent leur validité au-delà de leur résiliation durant un certain nombre d'années, protégeant ainsi sur la durée les investissements commencés lorsque les TBI étaient parfaitement en vigueur.

Résiliation rétroactive : des risques que l'on ne pourra plus anticiper

Dans ces conditions, résilier rétroactivement les TBI intra UE en supprimant les sunset clause fait peser sur les investisseurs un risque qu'ils ne pouvaient anticiper à la date de leur investissement. Un de ces risques est de devoir désormais saisir les tribunaux étatiques de l'État considéré plutôt qu'un tribunal arbitral présumé impartial et indépendant. Or, certains États de l'UE (la Hongrie et la Pologne) font aujourd'hui l'objet, tant par le Parlement européen que par la Commission elle-même, de procédures pour non-respect allégué de l'État de droit.

Pire encore, les procédures arbitrales actuellement pendantes, ou ayant fait l'objet d'une sentence mais dont les voies de recours ne sont pas épuisées, seraient aussi impactées par cette résiliation rétroactive.

Ainsi, concrètement, plusieurs investisseurs français de premier plan ayant obtenu, après plusieurs années de procédures arbitrales, des sentences favorables se chiffrant en dizaines de millions d'euros2 devraient renoncer à obtenir réparation en vertu de ces sentences et désormais saisir, selon le projet de Traité, soit les tribunaux étatiques de l'Etat condamné pour une nouvelle et incertaine procédure, soit un « facilitateur » dans le cadre d'une médiation dite « structurée ».

Dans les deux cas, les montants des réparations seraient obligatoirement encadrés par la jurisprudence de l'UE et devraient tenir compte des mesures prises par l'État considéré pour se mettre en conformité avec le droit de l'UE, alors que le droit international, généralement appliqué en vertu des TBI intra UE consacre lui, depuis une célèbre affaire Chorzów rendue par la Cour permanente de justice internationale en 1928 le principe selon lequel « la réparation doit, autant que possible, effacer toutes les conséquences de l'acte illicite et rétablir l'état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte n'avait pas été commis ».

La ratification de ce Traité par la France (qui n'est pourtant concernée par aucune procédure intra UE en qualité de Défendeur) se traduirait ainsi par un véritable abandon de certaines entreprises françaises, les exposant à un déni de justice, elles qui avaient pourtant, grâce à leur investissement, contribué au rayonnement de la France à l'étranger et au développement des États dans lesquels elles opéraient.

Gageons que le Gouvernement ou la Commission des Affaires étrangères de l'Assemblée Nationale entendent cet appel à la raison, avant d'enclencher le processus de ratification de ce pernicieux traité.

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NOTES

1 https://www.iareporter.com/articles/revealed-previously-unseen-draft-text-of-eu-termination-treaty-reveals-how-intra-eu-bits-and-sunset-clauses-are-to-be-terminated-treaty-also-creates-eu-law-focused-facilitation-p/

2 https://www.wsj.com/articles/investors-blindsided-as-europe-upends-dispute-resolution-system-11576844221