L'Autorité de la concurrence promeut la culture de conformité

Les liens entre l'Autorité et les programmes de conformité ne sont pas nouveaux. Il y a près de quinze ans l'Autorité (qui n'était encore que le Conseil) de la concurrence innovait en Europe en lançant une étude sur les programmes de conformité. Cette étude déboucha sur l'adoption, en 2012, d'un premier document-cadre dédié à ces programmes.

L'objectif était d'encourager les entreprises à se doter de tels programmes en précisant les conditions auxquelles ils devaient répondre pour être efficaces et les résultats concrets, y compris en termes de réduction de sanction, qui pouvaient en résulter.

Ce document-cadre s'est appliqué de manière positive jusqu'à ce que l'Autorité décide en 2017 de le retirer avec l'entrée en vigueur en 2015 de la loi dite "Macron" et l'introduction de la procédure de transaction. L'Autorité faisait savoir que pour les entreprises d'une taille conséquente, la conception et la mise en œuvre d'un programme de conformité s'inscrivent dans la gestion courante de la société et ne justifiaient plus une atténuation de la sanction.

Le temps a passé et, après une phase de consultation publique, l'Autorité a publié le 24 mai 2022 un nouveau document-cadre. L'Autorité entend donner aux acteurs "des points de repère sur les objectifs, la définition et la mise en œuvre" des programmes de conformité.

Les objectifs poursuivis par les programmes de conformité

Pour l'Autorité, les programmes de conformité montrent la détermination des acteurs économiques à insuffler une culture éthique interne. Elle met aussi l'accent sur la contribution de la conformité à l'instauration d'une concurrence libre et non faussée, à la prévention des risques de sanction et à la détection des infractions, notamment par le recours aux procédures de clémence et de transaction.

Les modalités de mise en œuvre des programmes de conformité

Pour leur mise œuvre, l'Autorité insiste d'abord sur la vocation des programmes de conformité à s'insérer dans un programme de conformité global rassemblant l'ensemble des dispositifs préventifs mis en place par l'entreprise (lutte contre le blanchissement et la corruption, protection des données personnelles, responsabilité sociale, sociétale et environnementale, etc). De même, l'Autorité appuie sur la nécessité pour les entreprises de disposer d'un projet "sur-mesure", de procéder à l'élaboration d'une cartographie des risques. Une référence est également introduite à la numérisation des processus de conformité qui vient compléter les outils traditionnels.

L'Autorité détaille ensuite les cinq points-clés qui devraient guider les entreprises dans l'élaboration de leurs programme de conformité :

• (i) un engagement public de l'entreprise, impulsé par la direction ;
• (ii) des relais et experts internes, désignés par les organes de direction et en charge de la mise en œuvre de ces programmes en toute indépendance ;
• (iii) une information, formation et sensibilisation sur l'existence, le contenu et la portée pratique des programmes ;
• (iv) des mécanismes de contrôle, pouvant prendre la forme de dispositions intégrées au règlement intérieur ou de clauses dans les contrats de travail, et d'alerte à disposition des salariés ;
• et, enfin, (v) un dispositif de suivi et de mise à jour.

Ces points-clés ne forment qu'un cadre à partir duquel les programmes doivent être bâtis. Pour aider les entreprises, l'Autorité rappelle aussi qu'elle mobilise en plus de ce document un éventail de ressources pour diffuser la culture de conformité. On ne peut que l'encourager dans cette voie.

Les acteurs des programmes de conformité

L'Autorité souligne le rôle capital joué par les différents acteurs de la conformité, chacun à leur niveau. Sont mentionnés d'abord les entreprises et les experts ou conseils externes, qui peuvent accompagner l'entreprise lors de la conception et la mise en œuvre concrète de ces programmes, mais également, conseiller l'entreprise ou l'association d'entreprises pour qu'elle adopte les bons réflexes lorsqu'une infraction a été détectée. L'Autorité mentionne ensuite les organismes professionnels qui peuvent activement contribuer à la diffusion de bonnes pratiques auprès de leurs membres, et enfin, les partenaires institutionnels, tels que l'Autorité et la DGCCRF.

L'initiative mérite assurément d'être saluée ! On exprimera toutefois un regret. Si le document-cadre comble le vide qui existait depuis le retrait du précédent document cadre, on regrettera que l'Autorité ne reprenne pas ce qui avait été perçu comme une avancée dans le document de 2012, à savoir le fait qu'elle pouvait tenir compte de l'existence, de la mise en place ou du renforcement des programmes de conformité au moment du calcul de la sanction.

Ce silence est d'autant plus étonnant que l'Autorité vient très récemment de modifier ses lignes directrices sur le calcul de la sanction conduisant à leur renforcement. En outre, cette approche singularise l'Autorité par rapport à celle retenue par nombre de ses homologues qui ont emprunté une voie différente, que ce soit au sein de l'Union européenne (on pense aux autorités espagnole, italienne, néerlandaise ou encore plus récemment allemande) ou en dehors (on pense ici aux autorités américaine, canadienne ou britannique), qui ont la possibilité de valoriser ces programmes au stade du calcul de la sanction. Sans l'écrire l'Autorité pourrait peut-être encore en pratique suivre ce mouvement, notamment dans le cadre de la mise en œuvre des procédures d'engagement ou de transaction.