Il y a tout juste un mois que la Cour d'appel de Versailles a rendu son arrêt dans l'affaire Kerviel, déclarant l'ex-trader « partiellement responsable » et ramenant à 1 million d'euros les dommages et intérêts fixés en première instance à 4,9 milliards. Les ministres des Finances et du Budget, Michel Sapin et Christian Eckert, avaient le jour même demandé à l'administration fiscale d'étudier les conséquences sur « la situation fiscale de la Société Générale ». En clair, vérifier s'il y a matière à un redressement sur tout ou partie des 2,2 milliards d'euros de crédit d'impôt dont a bénéficié la banque pour compenser sa gigantesque perte. Depuis, les ministres ont déclaré à plusieurs reprises qu'ils voulaient une décision « le plus rapidement possible », « dans quelques semaines ». En tout état de cause, ce sera « avant la fin de l'année » assure-t-on à Bercy.

Si rien ne bouge en surface, ça s'agite en coulisses. La Société Générale est sûre de son fait : depuis l'arrêt de la cour d'appel, elle martèle que celui-ci n'a aucune incidence fiscale. Ses conseils s'appliquent à « expliquer » à toute la presse la jurisprudence du Conseil d'Etat qui ne laisse « aucun doute » selon eux. A Bercy, on s'étonne que la banque « fanfaronne » alors que les juristes et fiscalistes du ministère ont estimé qu'il y avait « une fenêtre de tir étroite ». L'affaire s'avère un casse-tête juridique et la voie pour constituer un dossier solide « ténue ». Dans le camp de la banque, on relève avec satisfaction que

« Si c'était si clair, il y aurait déjà eu une décision ».

Car tout est affaire d'interprétation de la jurisprudence du Conseil d'Etat où s'entrechoquent diverses notions, risque excessif, carence de contrôle, liberté de gestion et intérêt de l'entreprise.

Acte anormal de gestion

Il faut donc trouver les bons motifs. Est-ce que cette perte était bien déductible ou peut-elle être considérée comme un acte anormal de gestion ? Dans un avis du 24 mai 2011, le Conseil d'Etat, qui avait été saisi par le ministre du Budget de l'époque, François Baroin, précisément sur l'affaire Kerviel et celle du « mini-Kerviel de la Caisse d'Epargne », Boris Picano-Nacci (751 millions d'euros de perte sur les marchés de dérivés en 2008), avait répondu :

« [...] une opération accomplie conformément à l'objet social de l'entreprise et dont le dénouement se traduirait par des pertes importantes, ne saurait, par elle-même, caractériser un acte anormal de gestion ».

Or les traders agissaient bien dans l'exercice de leurs fonctions.

Cependant, l'avis de la section des finances mentionne « sous réserve de circonstances exceptionnelles ». L'énormité de la perte et des montants engagés (plus de 49 milliards d'euros de positions directionnelles prises par le trader, soit plus de 1,5 fois les fonds propres de la banque, qui ne respectait plus ses ratios prudentiels) constituent-elles des circonstances exceptionnelles ? En détaillant que « les fautes commises par la banque ont eu un rôle majeur et déterminant dans le processus causal à l'origine de la constitution du très important préjudice qui en a résulté pour elle », la cour d'appel de Versailles a conclu :

« C'est ainsi qu'a pu se créer une situation en tout point exceptionnelle, à la fois par l'ampleur du dommage et par les risques qu'elle a fait peser sur l'ensemble de l'économie ».

Carence de contrôle

Autre argument juridique dans le débat sur la déductibilité : « la carence manifeste » dans les dispositifs de contrôle interne. Avec l'affaire Kerviel, on semble de toute évidence dans ce cas de figure. Le Conseil d'Etat a déjà jugé par le passé que « la carence manifeste des dirigeants dans l'organisation de l'entreprise et la mise en œuvre des dispositifs de contrôle » pouvait justifier de ne pas déduire les pertes. Mais la jurisprudence « est à ce jour limitée au cas particulier du détournement de fonds par un salarié » précisait l'avis de 2011.

La banque fait valoir que c'est son contrôle interne qui a, malgré tout, détecté la fraude : « on ne peut donc pas parler d'absence de contrôle », explique-t-elle en substance. Certes, mais avec quel retard, en dépit des nombreux facteurs qui auraient dû l'alerter, insiste la cour d'appel de Versailles :

« Les multiples carences mises en évidence par le rapport Green et par la Commission bancaire prouvent que la Société Générale a laissé se développer un système déficient qui a permis la conception et la réalisation des infractions commises par Jérôme Kerviel ».

 SI les dommages et intérêts ont été réduits à presque rien, la Société Générale assure que "la responsabilité civile n'est pas un critère de déductibilité" et que l'arrêt de la cour d'appel "ne change rien".

Risque manifestement excessif

Un autre critère, qui lui est lié, a été soulevé comme pouvant justifier le refus de déduire une perte : le « risque manifestement excessif ». L'avis du Conseil d'Etat relevait que celui-ci n'avait été invoqué que dans le cas de décisions prises par les dirigeants d'une entreprise et rappelait la « liberté de gestion » reconnue aux entreprises. Il en concluait sur les affaires visées (Kerviel et Picano-Nacci) :

« les opérations faisant l'objet de la présente demande d'avis ne paraissent pas pouvoir être regardées comme relevant d'une gestion anormale mais devraient être analysées comme des accidents d'exploitation que le juge fiscal se défend de sanctionner ».

Le Conseil d'Etat émettait la réserve du cas où « les dirigeants auraient sciemment accepté une telle prise de risque par une absence totale d'encadrement et de contrôle de l'activité du salarié ».

Il y a peut-être matière à débat sur ce sujet. La cour d'appel de Versailles a ainsi relevé ainsi que

« Ces manquements, en raison de leur nombre, de leur gravité, de leur répétition, à tous les niveaux de l'activité de trading, témoignent non pas de négligences ponctuelles « dépassant la répétition de simples défaillances individuelles » comme l'écrit la Commission bancaire [qui avait infligé un blâme et une sanction de 4 millions d'euros à la Société Générale, ndlr], mais de choix managériaux, qui ont comme le souligne encore la Commission, « privilégié la prise de risque au profit de la rentabilité », et ouvert à un salarié mal intentionné comme Jérôme Kerviel un large champ d'action où il a pu développer ses agissements délictueux ».

Mais la Société Générale met en avant une décision de juillet dernier du Conseil d'Etat qui a rejeté le motif de prise de risque inconsidérée qui avait été opposé à la déduction des pertes d'une banque Monte Paschi Banque, dans le cadre de prêts accordés à une société. Les deux cas sont-ils vraiment comparables ? La banque de La Défense assure :

« Le choix du risque, c'est le choix de l'entreprise ».

Le Conseil d'Etat écrivait en effet dans cette décision cet été :

« Il n'appartient pas à l'administration de se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par l'entreprise et notamment pas sur l'ampleur des risques pris par elle pour améliorer ses résultats ».

L'intérêt de l'entreprise

La décision Monte Paschi soulignait toutefois que l'administration devait uniquement se prononcer sur « le seul intérêt propre de l'entreprise ». Au vu de l'ampleur du désastre de l'affaire Kerviel pour la Société Générale qui avait dû lancer en urgence une augmentation de capital de 5,5 milliards d'euros, il est tout de même permis de s'interroger. Etait-ce vraiment dans l'intérêt de l'entreprise de laisser ces traders hors de contrôle au point de frôler la faillite et de déstabiliser tout le système bancaire ?  Les ministres avaient d'ailleurs rappelé dans leur communiqué du 23 septembre que

"les banques constituent des acteurs ayant des missions essentielles en matière économique".

Dans ce contexte très balisé, les services de Bercy disposent donc d'une assez faible marge de manœuvre. Un bon connaisseur du Conseil d'Etat observe que l'avis de mai 2011 de la section des finances, comme toutes les prises de positions des sections administratives du Conseil, "n'engage en rien la section du contentieux, y compris lorsqu'il s'agit des interprétations de sa jurisprudence".

Les ministres prendraient peu de risque à notifier un redressement dont le contentieux serait traité par leurs successeurs. Christian Eckert serait prêt à y aller, Michel Sapin serait plus prudent, préférant renoncer que se risquer avec un dossier bancal. Au risque de voir ressurgir les critiques de collusion et de trop grande clémence à l'égard des puissants.