L'affectio societatis de l'action de concert Hermès

L'affectio societatis, c'est-à-dire la volonté commune et partagée des actionnaires de s'associer dans une société pour développer une entreprise, pourrait connaître un nouveau printemps. La Bourse semblait avoir fait voler en éclats ce romantisme entrepreneurial, car les actionnaires d'une société cotée forment une communauté très disparate, dont les intérêts ne sont d'ailleurs pas toujours alignés. Mais surtout, la dislocation du lien associatif (voire affectif) entre les actionnaires en raison de la dispersion du capital a fait du contrôle de la société cotée un enjeu majeur, qui met en évidence la division des actionnaires plus que leur union.Au sein du capital éclaté des sociétés cotées, des alliances permettent de structurer des groupes d'influence, voire de pouvoir, c'est l'action de concert. Lorsqu'en 1970, la Commission des opérations de Bourse s'est référée pour la première fois à la notion d'action de concert, pour qualifier le comportement d'un groupe d'actionnaires qui justifiait qu'ils soient considérés comme un ensemble homogène, personne ne pouvait imaginer que naissait un concept central du droit boursier, lequel serait encore âprement disputé quatre décennies plus tard.La définition de l'action de concert, qui a plusieurs fois évolué depuis sa première consécration législative par la loi relative à la sécurité et à la transparence des marchés financiers du 2 août 1989, était jusqu'à la loi du 22 octobre 2010, centrée sur le concept d'accord en vue de la mise en oeuvre d'une politique commune. Il y avait donc dans la définition de l'action de concert cet héritage lointain de l'affectio societatis, à savoir des personnes partageant un dessein particulier pour la société cotée. L'article L.233-10 du Code de commerce précise désormais que sont considérées comme agissant de concert, outre les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société, celles qui concluent un tel accord pour obtenir le contrôle de la société. Le contrôle est donc conçu comme une fin en soi de l'action de concert, sans qu'il soit nécessaire de rechercher la commune intention politique qui anime les concertistes. Cette conception de l'action de concert purement objective est pragmatique. Le concert est une alliance et toute alliance vise à créer un rapport de force.Comme un pied de nez à l'évolution législative de l'action de concert, dans l'affaire Hermès, dont la cour d'appel de Paris écoutera les protagonistes dans quelques semaines, le romantisme entrepreneurial sera au coeur des débats. S'agissant d'une société en commandite par actions, le contrôle de la société, c'est-à-dire le pouvoir de décider en son nom, est largement dépendant du contrôle de l'associé commandité qui désigne le gérant. Quant au concert familial reconnu par l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans sa décision du 7 janvier 2011, il s'apparente fort à l'affectio societatis.Il y aurait chez Hermès des actionnaires qui, par les liens familiaux, partageraient un dessein particulier pour cette société, malgré la mise en Bourse de ses actions. C'est bien ainsi qu'est motivée la décision de l'AMF dont la validité sera soumise à la cour d'appel de Paris : le ciment d'une action de concert Hermès reposerait sur la revendication de la descendance de l'illustre ancêtre Émile Hermès et la volonté de poursuivre cette lignée comme un projet d'entreprise.L'action de concert est multiforme. Comportement identique dans l'acquisition d'une participation dans l'affaire Eiffage, communauté d'intérêts dans le partage d'actifs sociaux dans l'affaire Gecina, appartenance à un groupe familial dans l'affaire Hermès ; la typologie est impossible à dresser et des actions de concert d'un autre type compléteront sans doute cette liste à la Prévert.Qu'elle vise simplement le contrôle ou la mise en oeuvre d'une politique, l'action de concert est une notion dont les critères de définition sont tellement larges qu'ils laissent au régulateur et au juge un très large pouvoir d'appréciation en opportunité. C'est donc une source de contentieux inépuisable.