Le droit à l'épreuve du nationalisme pétrolier
Mehdi Haroun et Terje Martin Halmø, respectivement avocat, associé du cabinet Herbert Smith, et président du Risavika Gaz Center
Mehdi Haroun et Terje Martin Halmø, respectivement avocat, associé du cabinet Herbert Smith, et président du Risavika Gaz Center
Le retour du nationalisme pétrolier, au Venezuela et, de manière différente, en Russie, a fait ressurgir les vieux démons du passé. Le phénomène dépasse aujourd'hui le seul secteur des hydrocarbures, et nombre de pays affichent leur volonté de reprendre le contrôle des investissements étrangers en général.
L'utilité des clauses de stabilisation ou de gel, révélées lors des nationalisations pétrolières des années 1960 et 1970, est à nouveau d'actualité. Ces clauses visaient à imposer à l'Etat un engagement contractuel afin de ne pas modifier l'environnement législatif et contractuel existant au moment de l'investissement pour la durée du projet, ou pour ne pas prendre de mesures remettant en cause des droits spécifiques de l'investisseur (expropriations, modification de la réglementation fiscale, douanière ou des changes, etc.). Par la suite, ces clauses avaient cédé la place à la reconnaissance du droit souverain de l'Etat de modifier ses lois, se limitant à assurer une meilleure indemnisation de l'investisseur, en tenant compte des profits raisonnables escomptés.
Avec l'euphorie de la disparation du bloc communiste, les louanges du libéralisme chantées à l'unisson, les mécaniques juridiques de protection semblaient avoir perdu de leur utilité. Les développements récents démontrent qu'il n'en est rien. Mais peut-on appréhender la négociation de ce type de clause de la même manière qu'il y a vingt ou trente ans ? Les Etats, qui autrefois recherchaient désespérément à attirer l'investisseur, ont aujourd'hui atteint un stade de développement qui leur permet d'imposer certaines conditions. Aussi, il est plus difficile à des négociateurs privés d'exiger de ces pays ce qui serait considéré comme illégal dans leur propre pays : s'interdire de modifier sa législation.
Par exemple, la Norvège, principal fournisseur de l'Europe de l'Ouest en gaz, a fait évoluer sa législation au fur et à mesure du développement de son industrie pétrolière, de même que l'administration américaine (créateur de la taxe sur les superprofits pétroliers) dans le golfe du Mexique ou de l'administration anglaise en mer du Nord. Il est des domaines où la clause de stabilisation est devenue contraire aux bonnes pratiques généralement admises, voire impossible. Le droit de l'environnement en est un exemple frappant : une multinationale peut difficilement refuser de nouvelles normes plus protectrices. De même, les droits de l'homme, la protection des populations et leur consultation pour les projets d'envergure peuvent aboutir à une modification du projet d'investissement, notamment sous le contrôle des ONG.
Certains rédacteurs de contrats ont donc pensé pouvoir mettre en place un mécanisme prévoyant contractuellement une indemnisation des coûts supplémentaires engendrés par la modification opérée par l'Etat. Mais les modalités précises de calcul de cette indemnisation s'avèrent délicates à rédiger et incomplètes. L'Etat d'accueil peut en effet s'enquérir du retour sur investissement attendu et demander un reversement de tout profit excédent le retour garanti, généré par une modification favorable de la législation. Il sera difficile d'objecter à un tel argument.
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Si les clauses de stabilisation et d'ajustement gardent leur intérêt, d'autres moyens de protection peuvent cependant offrir un support efficace à des dispositions contractuelles réduites, tels que les traités bilatéraux ou multilatéraux de protection des investissements. On sous-estime aussi l'importance d'une rédaction précise du préambule contractuel où les attentes légitimes de l'investisseur peuvent être rappelées plus aisément. Enfin, une véritable démarche de partenariat sera pour l'investisseur étranger le meilleur garant de l'efficacité de la stabilisation.
Ainsi, l'acceptation d'une réduction raisonnable des marges pourra faciliter ses négociations. Ou encore mieux, en investissant dans des secteurs non-commerciaux et de développement. Cette attitude a probablement permis à des compagnies de se maintenir dans certains pays en dépit des mesures prises. Assurer l'efficacité des clauses de stabilisations par la seule technique contractuelle est aujourd'hui un exercice extrêmement délicat et incertain. En revanche, il demeure certain que l'attitude de l'investisseur durant la négociation aidera grandement à assurer la pérennité de son investissement.
Mehdi Haroun et Terje Martin Halmø, respectivement avocat, associé du cabinet Herbert Smith, et président du Risavika Gaz Center