Les dégâts de la guerre des brevets

Le brevet, titre de propriété sur une invention, permet à son titulaire, comme tout droit de propriété, de jouir souverainement de son bien, et plus particulièrement d'interdire tout usage de l'invention sans autorisation (par le biais de licences), à l'instar d'un artiste qui détient le droit de contrôler l'exploitation de l'œuvre qu'il a créée. Cette autorisation est accordée contre redevances, tant afin de permettre la mise sur le marché de l'invention, au bénéfice du consommateur, que de rémunérer les coûteux efforts de R&D réalisés par ledit titulaire pour aboutir à cette invention.

Tel est l'esprit positif qui doit guider le monde des brevets. Mais comme pour tout droit, certaines pratiques jouent avec les limites de la légalité et freinent la mise sur le marché de technologies concurrentes. En période de renégociations commerciales USA-UE, les rapports entre consommateurs et droits de propriété intellectuelle restent dès lors tendus.

Prenons le secteur des télécoms: le moindre produit high-tech - un smartphone par exemple, avec ses multiples composants et leurs interactions infinies, est couvert par plusieurs centaines de brevets.

Une majorité des brevets détenus par une poignée d'acteurs

Concurrence féroce sur un marché étanche oblige, les quelques groupes concernés ne se satisfont plus de leurs propres titres, mais rachètent massivement des "pools" de brevets de technologies alternatives, afin de mieux contrôler les acteurs du marché et l'octroi de licences. Ce sont des stratégies de "patent pools" a priori légitimes et pragmatiques, mais susceptibles de dériver.

Finalement, quelques acteurs détiennent des quantités de brevets telles qu'ils ne savent plus eux-mêmes si tous sont pertinents pour leur technologie, et lesquels sont simplement "dormants".

Des "patent pools" aux "patent trolls"

Ne pouvant faire dans le détail, certains de ces titulaires ont constitué des entités juridiques, non exploitantes ("NPE"), avec pour seule mission de concéder des licences globales payantes sur ces pools de brevets. Cet usage quantitatif insolite des brevets sert donc la volonté de contrôler un marché en limitant le nombre de technologies en présence.

Ces acteurs œuvrent même pour orienter les normes techniques de référence, qui définissent ce marché, de manière à ce qu'elles reprennent tout simplement les technologies brevetées. Ainsi, on ne peut adopter une norme sans devoir théoriquement prendre une licence sur ces brevets. En cas de blocage, ces entités passent ainsi parfois d'une activité stratégique de "patent pool" à des pratiques plus agressives de "Patent Trolls".

Bien que nombre de ces brevets soient effectivement dormants ou même expirés (ainsi, le nombre de licences commercialisées par la société MPEG-LA sur des brevets liés à la norme MPEG2, serait tombé de 1.000 en 2004 à 416 en juin 2013), il ne semble pas, effet de masse oblige, que le taux des redevances de licence, qui influe sur le prix public du produit final, ait, lui, diminué.

Des décisions européennes rares

Fabricants et distributeurs concurrents, confrontés à l'impossibilité matérielle de déterminer la pertinence de chaque brevet au sein du pool qu'une NPE téléguidée a pour mission de leur donner en licence globale, n'ont guère le choix : accepter ou risquer la contrefaçon. Toute résistance est alors synonyme de litiges.

Engorgeant le système judiciaire américain, les actions en contrefaçon des Patent Trolls, dans ce domaine, succédant à des négociations infructueuses, sont accueillies avec scepticisme en Europe, où culture et pratique judiciaires sont moins ouvertes à ces stratégies commerciales qui jouent des failles du droit des brevets. Les rares décisions françaises ou allemandes, bien qu'en partie favorables à ces actions, sont toutefois prudentes et rares. Certaines, plus critiques, ont saisi l'occasion d'annuler ces stratégies sur des moyens de pure procédure.

Les intermédiaires, plus touchés que les grands groupes

Coûts, nullités, délais et complexité de ces débats juridico-techniques aboutissent aussi à geler certaines de ces procédures, retardant d'autant l'accès des consommateurs aux technologies concernées.

Si de grands groupes, eux-mêmes ciblés par des dizaines d'actions de ce type, tels Apple et Samsung qui se livrent une guerre de brevets high-tech sur leurs smartphones et tablettes, sont capables de gérer financièrement ce type de stratégie à échelle mondiale, la plupart des intermédiaires intéressés, du petit fabricant au revendeur, n'ont pas cette capacité et le consommateur final pâtit de produits apparaissant et disparaissant des rayonnages.

Des excès qu'il faut dénoncer

Détournant les actions judiciaires de leur rigueur habituelle, où chaque contrefaçon doit être démontrée techniquement, brevet par brevet, ces attaques de masse placent en réalité le débat sur le terrain du droit de la concurrence, tourné vers la défense du consommateur et qui, rappelons-le, considère déjà volontiers les monopoles de propriété intellectuelle comme des exceptions légales freinant la libre circulation des biens. Les règles de libre-concurrence, unionistes et primordiales, ont pour mission de surveiller certains abus tels ceux qui pourraient résulter de ces usages marginaux de ces monopoles légitimes.

Loin de nous l'idée de dénoncer globalement cette mode des "patent trolls", fondée sur des réalités technologique et économique du secteur et de l'époque et sur une vision pragmatique et high-tech du droit des brevets. Toutefois, de plus en plus de voix se font entendre pour dénoncer ses excès, et orientent la critique vers la théorie juridique de "l'abus de droit", et en pratique dessiner les frontières entre patent pools et patent trolls.

L'Europe doit réagir

Dans un cadre concurrentiel tourné vers le consommateur, la promotion de l'innovation doit guider la défense des brevets, sans être dévoyée par des considérations strictement stratégiques à court terme. Aux Etats-Unis, où 61% des actions en contrefaçon en 2012 émanaient de patent-trolls selon une étude américaine, un certain nombre de directives ont été émises ce printemps, destinées à filtrer ces abus, désengorger les tribunaux et s'engager vers une réforme fondamentale de l'économie de l'innovation.

Ces approches nous semblent fondées et mesurées, pour appeler à une prise de conscience similaire en Europe, où la culture juridique doit certes s'accommoder de la réalité économique, mais garantir le respect de garde-fous salvateurs ayant fait leur preuve.

(1) Non Practising Entities : par exemple, la société MPEG-LA (ou SISVEL, en Europe)