Travailleurs non-confinés : quand et comment peut s'exercer le droit de retrait ?

De nombreuses personnes, souvent des femmes, sont tenues de continuer à travailler physiquement dans les entreprises de différents secteurs pour préserver la vie et assurer un minimum de continuité de la vie sociale : santé, aide à domicile, alimentation, agro-alimentaire, livraison, propreté, traitement des déchets, transport, etc. Et des salariés continuent de travailler dans d'autres secteurs commerciaux et industriels.

Dans ces situations, « l'employeur est obligé d'assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail ». Ce principe doit être effectif face au risque de contamination par le virus Covid-19. En cas de carence de prévention de la part de l'employeur, le travailleur salarié peut exercer son droit de retrait.

L'employeur doit prendre les mesures nécessaires

En vertu de son obligation légale de sécurité, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs :

• des actions de prévention des risques professionnels ;

• des actions d'information et de formation (sur les moyens de prévention mis en place dans l'entreprise notamment sur les mesures d'hygiène « gestes barrières » et la distanciation sociale, conformément aux recommandations gouvernementales, avec la mise à disposition des produits nécessaires en quantité suffisante, etc.)

• la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés (en tenant compte des spécificités de chaque secteur professionnel et métiers.

des actions de prévention des risques professionnels ;

des actions d'information et de formation (sur les moyens de prévention mis en place dans l'entreprise notamment sur les mesures d'hygiène « gestes barrières » et la distanciation sociale, conformément aux recommandations gouvernementales, avec la mise à disposition des produits nécessaires en quantité suffisante, etc.)

la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés (en tenant compte des spécificités de chaque secteur professionnel et métiers.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes (Code du travail, art. L. 4121-1.

Sur le fondement de principes généraux de prévention (Code du travail, art. L. 4121-2), l'employeur doit évaluer les risques qui ne peuvent être évités.

Évaluer et prévenir les risques

L'évaluation dans toute entreprise (employant au moins un salarié) recense les situations d'exposition aux risques, sur tous les lieux de travail. Elle est retranscrite dans le document unique d'évaluation des risques, support de la politique de prévention de l'entreprise.

Cette évaluation est à actualiser en raison de l'épidémie pour réduire au maximum les risques de contagion sur le lieu de travail ou à l'occasion du travail et en fonction de l'évolution de l'organisation du travail dans l'entreprise.

L'employeur doit organiser la prévention en y intégrant la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants. Il doit notamment :

• « adapter le travail à l'homme », concernant la conception des postes de travail, le choix des équipements de travail (notamment les équipements de protection individuelle : gants, masques, etc.), le choix des méthodes de travail et de production ;

• prendre des mesures de protection collective en priorité sur les mesures de protection individuelle (écran d'isolement des clients, zone de courtoisie d'un mètre, nettoyage des surfaces, limitation du nombre de clients simultanément présents dans un magasin, etc.).

« adapter le travail à l'homme », concernant la conception des postes de travail, le choix des équipements de travail (notamment les équipements de protection individuelle : gants, masques, etc.), le choix des méthodes de travail et de production ;

prendre des mesures de protection collective en priorité sur les mesures de protection individuelle (écran d'isolement des clients, zone de courtoisie d'un mètre, nettoyage des surfaces, limitation du nombre de clients simultanément présents dans un magasin, etc.).

L'employeur doit justifier avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par la loi (Cassation sociale 1er juin 2016) au regard du risque de contamination.

Et, conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, chaque travailleur doit prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail (Code du travail, art. L. 4122-1).

Un droit fondamental à la sauvegarde de la santé du travailleur

Prévu par la Convention n° 155, de l'Organisation internationale du travail, sur la sécurité et la santé des travailleurs, de 1981, le droit de retrait figure dans le code du travail depuis la « loi Auroux » du 23 décembre 1982. Cette loi vise à renforcer les droits des salariés pour la protection de leur santé au travail, dans le cadre d'une réforme d'envergure du code du travail destinée à introduire la « citoyenneté dans l'entreprise ».

Le salarié peut se retirer de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (Code du travail, art. L. 4131-1).

Le salarié apprécie le danger et l'opportunité de se retirer. Il s'agit d'une appréciation subjective du risque par le salarié, disposant ainsi d'un certain droit à l'erreur. Le danger pouvant justifier l'exercice du droit de retrait est un danger :

• grave : susceptible de provoquer un dommage à l'intégrité physique ou à la santé de la personne (maladie paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée, voire la mort)

• imminent : susceptible de se réaliser dans un bref délai.

grave : susceptible de provoquer un dommage à l'intégrité physique ou à la santé de la personne (maladie paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée, voire la mort)

imminent : susceptible de se réaliser dans un bref délai.

Le risque de contamination par le virus peut dans certains contextes professionnels remplir ces conditions.

Comment s'exerce ce droit ?

Le salarié constate la situation de travail en cause et il en alerte immédiatement l'employeur par tout moyen (un écrit ne peut lui être imposé).

Il exerce son droit individuel de retrait de telle manière qu'il ne puisse créer pour autrui (collègues, salariés d'autres entreprises, clients, usagers...) une nouvelle situation de danger grave et imminent. Le salarié prend l'initiative de suspendre l'exécution de sa prestation de travail (il ne suspend pas son contrat de travail).

L'employeur peut l'affecter à un autre poste où n'existe pas de danger grave et imminent, mais il ne peut lui demander de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un tel danger. En cas de danger grave et imminent, l'employeur prend les mesures de prévention précitées et donne les instructions nécessaires pour permettre aux travailleurs d'arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement le lieu de travail.

En cas de réquisition (notamment dans les établissements médico-sociaux), l'employeur doit mettre en œuvre les dispositions requises pour protéger la santé et assurer la sécurité du personnel. À défaut, le droit de retrait peut être exercé.

Garanties

Aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou pour la santé de chacun d'eux.

Ainsi, si le salarié s'est retiré et qu'il avait un motif raisonnable pour le faire, même s'il s'avère qu'un tel danger n'existait pas, toute sanction, y compris le licenciement, est nulle. En revanche, lorsque les conditions du droit de retrait ne sont pas réunies, le salarié s'expose à une retenue sur salaire, voire à une sanction.

Le danger grave et imminent ne doit pas être confondu avec le risque inévitable et raisonnablement maîtrisé du poste de travail. Ce « risque inévitable » concerne par exemple la situation d'un salarié convoyeur de fonds, fonction à risques en soi, en l'absence de menace particulière et de carence de l'employeur dans le respect des mesures de sécurité.

in concreto

Procédures d'alerte des élus du personnel

Un délégué élu du comité social et économique (CSÉ) peut déclencher auprès de l'employeur une procédure d'alerte. À défaut de solution satisfaisante trouvée dans l'entreprise :

• en cas d'atteinte aux droits des personnes, notamment à leur santé physique et mentale, le délégué peut saisir le conseil de prud'hommes selon une procédure accélérée ; le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte.

• en cas de danger grave et imminent, l'inspecteur du travail, saisi par l'employeur (ou à défaut par un délégué), peut mettre en demeure l'employeur de prendre toutes mesures utiles pour remédier à la situation dangereuse.

en cas d'atteinte aux droits des personnes, notamment à leur santé physique et mentale, le délégué peut saisir le conseil de prud'hommes selon une procédure accélérée ; le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte.

en cas de danger grave et imminent, l'inspecteur du travail, saisi par l'employeur (ou à défaut par un délégué), peut mettre en demeure l'employeur de prendre toutes mesures utiles pour remédier à la situation dangereuse.

L'inspecteur du travail peut également saisir le juge judiciaire statuant en référés pour voir ordonner à l'employeur toutes mesures propres à faire cesser le risque sérieux d'atteinte à l'intégrité physique d'un travailleur. Le juge peut par ordonnance, sous astreinte, imposer à l'employeur des obligations pour la mise œuvre effective, dans un délai court, des mesures de prévention prévues par le Code du travail, notamment, le cas échéant, au regard du risque biologique.

Travailleurs précaires

L'intervention des élus du personnel est particulièrement nécessaire pour les travailleurs vulnérables du fait de leur situation précaire, notamment pour les travailleurs mis à disposition d'une entreprise utilisatrice par une entreprise extérieure, et en particulier pour les travailleurs intérimaires. Il incombe en premier lieu à l'employeur de l'entreprise utilisatrice de prendre toutes les dispositions nécessaires pour assurer leur protection.

Les élus du personnel au CSÉ exercent leurs attributions en matière de santé, sécurité et conditions de travail pour tous les travailleurs, y compris les travailleurs d'entreprises extérieures (intérimaires, etc.). Ainsi, c'est au comité social et économique de l'entreprise utilisatrice qu'il appartient d'exercer une mission de vigilance à l'égard de l'ensemble des salariés de l'établissement placés sous l'autorité de l'employeur, à défaut au CSÉ de l'entreprise de travail temporaire.

L'action de l'inspection du travail, qui peut s'autosaisir, est indispensable pour la sauvegarde de la santé des salariés précaires, ceux-ci pouvant difficilement exercer leur droit de retrait au regard des risques encourus en matière d'emploi. Ce droit de retrait pourrait avoir à s'exercer prochainement dans des entreprises dont l'activité reprend pour des raisons économiques sans que toutes les règles de sécurité ne soient respectées.

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Par Michel Miné, Professeur du Cnam, titulaire de la chaire Droit du travail et droits de la personne, Lise/Cnam/Cnrs, Conservatoire national des arts et métiers (CNAM)

La version originale de cet article a été publiée sur The Conversation.