Les pouvoirs du gendarme de la concurrence ne sont pas constitutionnels, affirme Canal Plus

La guerre est visiblement déclarée entre Canal Plus et l'Autorité de la concurrence. La chaîne cryptée s'est lancée dans une guerilla juridique contre le gendarme de la concurrence. En cas de succès, cette guerilla aboutira à rogner sérieusement les pouvoirs de l'Autorité. Précisément, la filiale de Vivendi estime qu'une partie des pouvoirs de l'Autorité sont anti-constitutionnels, et donc doivent lui être retirés par le Conseil constitutionnel. En pratique, elle a déposé une question prioritaire de constitutionnalité en ce sens. Et elle a déjà remporté une petite victoire : mercredi après-midi, Vincent Daumas, le rapporteur public auprès du Conseil d'Etat, a estimé que la question posée par Canal Plus était "nouvelle et sérieuse", et donc méritait bien d'être examinée par le Conseil constitutionnel. Si l'avis du rapporteur public est suivi d'ici quelques semaines par le Conseil d'Etat, comme c'est le cas en général, alors les juges du Palais Royal, qui agissent comme une sorte de filtre, transmettront la question au Conseil constitutionnel. Et si le Conseil constitutionnel donne raison à Canal, alors les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence seront revus. En particulier, cela aura pour effet d'invalider toute la procédure actuellement menée par l'Autorité de la concurrence concernant le rachat de TPS, et empêchera ainsi à l'Autorité d'imposer de nouvelles obligations à Canal.

Le gendarme de la concurrence est-il impartial...
Précisément, le rapporteur public a estimé que deux points méritaient d'être examinés par le Conseil constitutionnel. D'abord, lorsqu'il s'agit de vérifier si un acquéreur a respecté les engagements pris lors d'un rachat, c'est le collège de l'Autorité qui décide de lancer une enquête, puis de retirer le feu vert au rachat, et de sanctionner l'acquéreur. Le rapporteur public a donc relevé que c'était les mêmes personnes qui décidaient de lancer les poursuites puis de la sanction, sans que ces deux fonctions soient séparées. Ce qui pourrait contrevenir au principe d'impartialité garanti par la Constitution. Dans sa défense, l'Autorité répond que cette absence de séparation a été admise depuis longtemps par la jurisprudence, aussi bien française (Conseil d'Etat, Conseil constitutionnel) qu'européenne (Cour européenne des droits de l'homme). "On peut douter du sérieux de la question au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat et de la CEDH. Mais au regard de la Constitution, c'est au Conseil constitutionnel de se prononcer", a estimé le rapporteur public. Toutefois, il a admis que l'instruction de l'affaire était bien menée d'une manière séparée au sein de l'Autorité, contrairement à ce qu'affirmait Canal Plus.

...et peut-il annuler un rachat plusieurs années après?
Ensuite, le rapporteur public s'est demandé si l'Autorité devait pouvoir, plusieurs années après, annuler le feu vert donné à un rachat, comme l'Autorité l'a fait dans le cas de TPS -une première historique. Selon Canal, c'est une atteinte à la liberté d'entreprendre, liberté qui a valeur constitutionnelle. Rappelons que lorsque l'Autorité annule un feu vert, la loi offre en théorie deux options à l'acquéreur : soit renoncer au rachat, soit demander un nouveau feu vert. Pour le rapporteur public, « le retour à l'état antérieur est une option illusoire », car plusieurs années après, la société rachetée a été totalement digérée par l'acquéreur, les équipes intégrées, etc. Donc en pratique, l'acquéreur n'a qu'une option : demander un nouveau feu vert. Résultat: « des conditions beaucoup plus sévères que prévues » sont imposées à l'acquéreur par l'Autorité. Si sévères que l'acquéreur « aurait préféré renoncer » au rachat... ce qui est impossible une fois le rachat consommé. Conclusion du rapporteur public : le contrôle a posteriori d'un rachat par l'Autorité est  donc « très intrusif ».

Bercy soutient l'Autorité

Fait rare, l'avocate de l'Autorité, Elisabeth Baraduc-Bénabent, a pris la parole lors de l'audience pour défendre les pouvoirs de l'autorité administrative indépendante. Elle a souligné que le Conseil d'Etat avait lui aussi le pouvoir d'annuler a posteriori le feu vert donné à un rachat, et donc possède « exactement le même pouvoir » que l'Autorité. Elle a cité comme exemple le feu vert donné par Bercy au rachat de SEB par Moulinex, que le Conseil d'Etat avait annulé deux ans plus tard.  Elle a aussi ajouté que Canal Plus se retrouve dans cette situation par sa propre faute, en raison d'un "grave manquement à ses engagements". Elle a enfin déploré que "le violent combat d'entreprises contre l'Autorité de la concurrence" se retrouve ainsi porté devant la haute juridiction. 
Enfin, le rapporteur public a écarté les autres points soulevés par Canal Plus, qui critiquait la procédure suivie pour autoriser des rachats, qui ne serait pas non plus impartiale, selon la chaîne. A noter que Bercy est intervenu dans l'affaire pour soutenir le gendarme de la concurrence.

A noter que Canal Plus avait déjà déposé en 2010 une question prioritaire de constitutionnalité, s'attaquant cette fois aux pouvoirs du Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui avait forcé la chaîne cryptée à lire à l'antenne un communiqué rectificatif. Mais le Conseil d'Etat avait jugé la question "pas sérieuse" et ne l'avait pas transmise au Conseil constitutionnel.