Bercy a finalement décidé de ne pas venir au secours de Canal Plus. Le 23 juillet, la chaîne cryptée s'est vu imposer une série d'obligations par l'Autorité de la concurrence en contrepartie du rachat de TPS. Mais Bercy avait la possibilité de réexaminer le dossier, et de corriger la copie du gendarme de la concurrence. Une possibilité que le ministre de l'économie Pierre Moscovici a finalement écartée.
Les raisons en sont multiples. D'abord, selon une source gouvernementale, « Canal Plus ne réclamait même plus une intervention de Bercy, car la chaîne est finalement soulagée d'écoper d'obligations moins lourdes que ce qu'elle craignait au départ ».

Un pouvoir strictement encadré
Ensuite, ce pouvoir de Bercy est strictement encadré par la loi. Il ne peut être utilisé que « pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à la concurrence par le rachat. Ces motifs d'intérêt général sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale, ou la création ou le maintien de l'emploi ». Bercy n'aurait donc pu intervenir que si les obligations imposées par l'Autorité étaient contraires à « l'intérêt général ». Une thèse très difficile à défendre. Certes, Canal Plus a argué durant des mois que ces nouvelles obligations mettraient en danger le financement du cinéma français par la chaîne cryptée. Mais finalement, le gendarme de la concurrence a pris soin de désamorcer cette bombe : il s'est bien gardé de toucher au financement du cinéma par Canal. « Le financement du cinéma pourrait être d'intérêt général, mais un de nos objectifs est justement de ne pas déstabiliser le financement du cinéma », déclarait le 9 juillet le président de l'Autorité de la concurrence Bruno Lasserre. 

Une arme atomique jamais utilisée

Autre problème : à ce jour, le gouvernement n'a jamais utilisé ce pouvoir, dont il s'est doté en 2008 lorsque Bercy s'est dépossédé du contrôle des rachats au profit de l'Autorité de la concurrence. Depuis, les services de Bercy rêvent -dit-on- d'utiliser enfin un jour ce pouvoir. Mais la première utilisation cette « arme atomique » fera sensation, et sera à coup sûr mal vécue par l'Autorité de la concurrence. Résultat : ce pouvoir peut difficilement être utilisé en dehors d'un cas très emblématique et incontestable.
Et, pour ne rien arranger, le passage de la loi définissant ce pouvoir est « relativement vague », comme le déclarait Bruno Lasserre. Cette définition imprécise soulevait donc des interrogations juridiques à Bercy.

Pas de désaccord sur les obligations
Last but not least, le 5 juin, Bercy avait donné un avis consultatif à l'Autorité de la concurrence sur les obligations à prendre. Et si l'on compare les obligations suggérées par Bercy et celles finalement imposées par l'Autorité de la concurrence, on a le plus grand mal à trouver une différence notable (cf. ci-dessous). Bercy aurait donc eu du mal à se désolidariser de la décision finale de l'Autorité. « L'Autorité de la concurrence, ayant peur que Bercy s'empare du dossier, a donc reculé et imposé des obligations moins lourdes que ce qu'envisagé initialement », assure-t-on du côté de la chaîne cryptée. Une lecture des évènements que contesterait sans nul doute l'Autorité...

Cas très exceptionnels
Bruno Lasserre, lors de son intervention du 9 juillet, ne semblait déjà guère croire à l'utilisation de ce pouvoir : « en 2008, la ministre de l'économie Christine Lagarde avait dit que ce pouvoir était réservé à des cas très exceptionnels, stratégiques pour l'intérêt national. Et le Parlement pensait à des achats importants pour l'avenir du pays. Or là nous sommes dans un rachat qui a déjà eu lieu. Ce rachat est réexaminé car les engagements pris lors du rachat n'ont pas été respectés. C'est l'entreprise elle-même qui a choisi de ce mettre dans cette position en contournant les engagements ».

Interrogé, Bercy a confirmé qu'« il a été décidé de ne pas recourir à ce pouvoir, au regard du contenu de la décision de l'Autorité de la concurrence et au vu des motifs, précisés par la loi, sur lesquels le ministre de l'économie pourrait être fondé à user de sa capacité d'évoquer la décision de l'Autorité. Le ministre et l'ensemble du gouvernement demeurent attentif à l'évolution de ce dossier, et le ministre a pris note de la volonté de Canal Plus de saisir le Conseil d'Etat contre la décision de l'Autorité de la concurrence? ».
 

Extraits du rapport de Bercy du 5 juin

Mesures relatives aux contenus cinématographiques

Les mesures suivantes, pour l?essentiel conformes à celles adoptées en 2006, apparaissent toujours pertinentes et proportionnées :
-limiter la durée des contrats-cadre conclus par Groupe Canal Plus avec les studios américains, et proscrire ce type de contrat, ou toute pratique équivalente, avec les producteurs français
-maintenir l?obligation faite à Groupe Canal Plus de traiter les producteurs de cinéma français de manière non discriminatoire
-interdire le couplage des droits de diffusion en vidéo-à-la-demande (y compris par abonnement) avec les acquisitions de films pour une diffusion linéaire au bénéfice de Groupe Canal Plus
-interdire l?acquisition de droits exclusifs de diffusion en vidéo-à-la-demande (y compris par abonnement) par Groupe Canal Plus
-interdire à Groupe Canal Plus les achats cumulant les droits relatifs aux première et seconde fenêtres de diffusion payante, afin de favoriser l?acquisition de films récents par des chaînes de cinéma concurrentes

Les mesures de mise à disposition à des éditeurs tiers de toutes les chaînes cinéma et des chaînes actuellement auto-distribuées [Ndlr : le bouquet Canal Plus], ainsi que celle imposant la cession de la chaîne Ciné +, apparaissent disproportionnées.

Les deux autres mesures [envisagées par les services d?instruction de l?Autorité de la concurrence] apparaissent plus pertinentes:
-s'agissant de la mise à disposition des chaînes [cinéma appartenant à Groupe Canal Plus], on peut s'interroger sur le point de savoir si cette mise à disposition devrait nécessairement porter sur des chaînes de la marque « ciné + » ou « + », et si la mise à disposition de chaînes équivalentes ne pourrait pas être envisagée
-s?agissant de la mesure relative à la sortie du capital d?Orange Cinéma Séries, qui permet le maintien d?une concurrence à Groupe Canal Plus, son efficacité serait renforcée par la garantie d?un accès aux droits de diffusion sur l?amont

Constitue également une piste de réflexion à explorer la mesure complémentaire envisagée consistant à exiger de Groupe Canal Plus de reprendre les chaînes d?Orange Cinéma Séries au sein de CanalSat

Mesures relatives à la distribution de chaînes thématiques

Les rapporteurs [de l?Autorité de la concurrence] envisagent de contraindre Groupe Canal Plus à :
-« assurer la distribution d?une proportion minimale de chaînes thématiques »
-« établir une offre de référence, indiquant les conditions de distribution des chaînes indépendantes par CanalSat sur la base de critères transparents, objectifs et non discriminatoires »
-« conclure des contrats séparés pour la distribution et le transport »
De tels remèdes, similaires à ceux qui ont été prévus en 2006 et dont les modalités devraient être précisées plus avant, méritent d?être étudiés.

Soulèvent en revanche des interrogations, les suggestions de contraindre Groupe Canal Plus à « déterminer une formule de calcul de la valeur de la distribution des chaînes indépendantes en exclusivité sur CanalSat reposant sur des critères économiques objectifs et vérifiables » et « fixer une valeur plancher de rémunération des chaînes indépendantes distribuées de manière non exclusive par CanalSat ».
Ces remèdes complémentaires tendent à instaurer une régulation tarifaire. Leur bien fondé ne pourra être apprécié qu?à la lumière des solutions concrètes qui seront envisagées.

Mesures relatives aux marchés de la vidéo-à-la-demande

Les services d?instruction [de l?Autorité de la concurrence] envisagent :
-« d?interdire à Groupe Canal Plus d?acquérir des droits d?exploitation en vidéo-à-la-demande, y compris par abonnement, en exclusivité, ni exploiter de tels droits en exclusivité »
-et de contraindre Groupe Canal Plus à « céder les droits d?exploitation en vidéo-à-la-demande des films du catalogue de StudioCanal à tout service de vidéo-à-la-demande, y compris par abonnement, qui en fera la demande, sur une base non exclusive, dans des conditions de marché normales, transparentes et non discriminatoires ».
Ces mesures n?appellent pas de remarques particulières.

[Le rapport liste d?autres mesures critiquées par Bercy et finalement abandonnés par l?Autorité]