Le point central du rapport Frérot-Hurstel porte sur les articles 1832 et 1833 du code civil, qui véhiculeraient une vision inadaptée et anachronique de la gouvernance des entreprises. Un éclairage complémentaire au rapport Notat-Senard, par Bertrand Valiorgue, professeur de stratégie et gouvernance des entreprises - co-titulaire de la Chaire Alter-Gouvernance, Université Clermont Auvergne.
Le débat sur l'objet social de l'entreprise se poursuit avec une nouvelle contribution portée par Antoine Frérot, PDG de Veolia, et Daniel Hurstel, avocat chez Willkie Farr & Gallagher LLP, sous la houlette du club des juristes.
Retour sur les principales propositions de ce rapport qui devrait alimenter les débats autour du projet de loi PACTE du gouvernement et compléter les recommandations du rapport Notat-Senard.
Changer le code civil pour transformer la gouvernance
À l'image des nombreuses contributions qui jalonnent le débat actuel sur l'objet social de l'entreprise, le point central du rapport Frérot-Hurstel porte sur les articles 1832 et 1833 du code civil, qui véhiculeraient une vision inadaptée et anachronique de la gouvernance des entreprises et en particulier des entreprises cotées sur les marchés financiers.
Les auteurs apportent des éclairages érudits et nuancés sur la portée et la responsabilité de ces textes fondateurs dans les dérives de la gouvernance actionnariale. La lecture du rapport permet de décrypter les évolutions successives mais également la tournure idéologique de la gouvernance actionnariale qu'on ne retrouve en aucun cas dans les articles 1832 et 1833 du code civil.
Pour mieux saisir les enjeux autour de la réforme du code civil et la portée des débats en cours, il faut avoir conscience que la grande entreprise, qui concentre de nombreux pouvoirs et ressources, n'a aucune existence juridique, comme le montrent les travaux de Jean‑Philippe Robé. Dans la pratique, on gouverne le pouvoir et les ressources de l'entreprise grâce au véhicule juridique que constitue la société commerciale. Mais sa constitution exclut de fait les parties prenantes qui subissent le pouvoir de l'entreprise ou supportent des externalités.
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En l'état actuel de notre droit, si on veut changer la gouvernance afin de pousser les entreprises vers plus de responsabilités sociales et environnementales, il faut agir sur certains articles du code civil qui alimentent et structurent le droit des sociétés. Les articles 1832 et 1833 sont particulièrement concernés car ce sont eux qui donnent aux associés (les actionnaires) le droit exclusif de bénéficier des économies ou des gains procurés par l'activité de la société commerciale.
L'intérêt social de l'entreprise comme valeur cardinale
Les auteurs du rapport Frérot-Hurstel montrent que cette appréciation portée au cœur du code civil sur les objectifs de lucrativité de la société commerciale au bénéfice unique des actionnaires ne correspond pas à la réalité, en particulier si l'on considère la jurisprudence et la pratique.
La Cour de cassation, dans les litiges qu'elle traite fait de l'intérêt social de l'entreprise une notion cardinale du droit des sociétés. Or cet intérêt social ne se réduit pas à l'intérêt financier des actionnaires : la société commerciale poursuit ses intérêts propres et un projet socio-économique qui dépassent les intérêts strictement financiers des parties constituantes.
Cette conception en droit de l'objet social est particulièrement saillante dans le premier code de gouvernance des sociétés cotées françaises, dit "rapport Vienot". Celui-ci propose de définir l'intérêt social comme
"l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise."
Les articles 1832 et 1833, de faux problèmes ?
Les auteurs du rapport Frérot-Hurstel soulignent ce décalage croissant entre la lettre du code civil et la réalité. Le fait que, dans le droit positif, l'intérêt social ne se confonde pas avec l'intérêt exclusif des actionnaires permet déjà à certains dirigeants d'intégrer dans leurs décisions stratégiques des préoccupations qui ne sont pas exclusivement économiques et financières, mais tournées vers les attentes et besoins exprimés par les parties prenantes.
Les formulations des articles 1832 et 1833 du code civil ne constituent donc pas en soi des obstacles majeurs et infranchissables pour que les dirigeants d'entreprises intègrent des objectifs sociaux et environnementaux dans leurs projets stratégiques.
On peut certes déplorer que le système juridique actuel n'encourage pas les dirigeants à élargir le spectre des responsabilités sociales et environnementales mais il est erroné de rendre responsables les articles 1832 et 1833 du code civil des dérives de la gouvernance actionnariale.
Reformulation du code civil : pas de consensus
Si les articles 1832 et 1833 du code civil n'empêchent pas l'inclusion d'objectifs plus larges que la recherche du profit, il est cependant certain qu'ils peuvent servir d'arguments aux tenants de la valeur actionnariale pour justifier la primauté des attentes des actionnaires, réputés propriétaires de l'entreprise.
C'est à ce titre qu'un remaniement des textes existants apparaît nécessaire, selon les auteurs du rapport. Une reformulation des articles permettrait de faire passer l'intérêt de l'entreprise au premier plan et de sécuriser les dirigeants qui intégreraient les attentes de parties prenantes plus nombreuses. Cette inscription dans le code civil aurait alors un effet d'entraînement. L'ensemble des dirigeants d'entreprises serait légitimé (et attendu) quant à l'intégration, dans leurs projets stratégiques, d'un spectre élargi de responsabilités sociales et environnementales.
Mais les auteurs soulignent que cette intégration via une modification des textes n'est pas sans risque. On perçoit ici toutes les difficultés rencontrées par le groupe de travail présidé par Frérot et Hurstel pour arriver à une position commune. Il est même indiqué qu'une partie des membres du groupe de travail se désolidarise des propositions de modifications du code civil proposées dans le document de synthèse !
Ainsi, le Medef, l'Afep et l'Ansa rappellent que la primauté actionnariale n'est pas imposée par les textes du code civil et du Code de commerce. Ces textes ne sont ni la cause d'un dérèglement de la gouvernance des entreprises, ni une barrière à sa transformation. Dans ces conditions, il apparaît possible de renforcer la place des parties prenantes et l'élargissement des responsabilités sociales et environnementales sans toucher aux textes fondateurs du droit des sociétés.
Des alternatives aux propositions du rapport Notat-Sénard
Cette absence de consensus au sein du groupe de travail n'a pas empêché les auteurs de formuler plusieurs propositions. Elles vont d'une simple reformulation de certains passages du code AFEP-Medef (qui structure les pratiques de gouvernance des sociétés cotées françaises) à une modification substantielle de l'article de 1833 du code civil. La proposition la plus audacieuse a pour objectif d'intégrer les intérêts des parties prenantes et l'impact social et environnemental de l'activité de l'entreprise. L'article 1833 du code civil deviendrait alors :
"Toute société doit avoir un projet d'entreprise licite et être gérée dans l'intérêt commun des associés et des tiers prenant part, en qualité de salariés, de donneurs de crédit, de fournisseurs, de clients ou autrement, au développement de l'entreprise qui doit être réalisé dans des conditions compatibles avec l'accroissement ou la préservation des biens communs."
Avec cette proposition, le rapport Frérot et Hurstel place sur un même plan les actionnaires et les parties prenantes. Il revient alors aux dirigeants de trouver les bons équilibres politiques dans le fonctionnement de l'entreprise. De plus, la finalité de l'action de la société commerciale est clairement orientée vers l'accroissement et la préservation des biens communs, ce qui contribue à reléguer au second plan le caractère lucratif de l'activité économique.
Pour comprendre le caractère très audacieux de cette proposition, il faut la mettre en parallèle avec la proposition de réécriture de l'article 1833 figurant dans le rapport Notat-Senard :
"Toute société doit avoir un projet d'entreprise licite et être gérée dans l'intérêt commun des associés. La société doit être gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité."
Cette formulation laisse la primauté aux actionnaires et intercale la notion de société dans la prise de décision stratégique des dirigeants. Ceux-ci doivent se montrer soucieux de la pérennité sur le long terme de l'activité de l'entreprise. Les attentes des parties prenantes et les conséquences sociales et environnementales de l'activité de l'entreprise sont fléchées mais placées dans un second plan, car il s'agit bien de protéger avant tout la pérennité du projet économique de l'entreprise.
En définitive, l'absence de consensus au sein du groupe de travail a poussé Frérot et Hurstel à écrire plusieurs scénarios de réforme du code civil qui complétent le panel de propositions à la disposition des parlementaires. Ce nouveau rapport ouvre des perspectives claires pour évaluer, contester et éventuellement dépasser les propositions portées par le gouvernement dans le cadre de la loi PACTE. Grâce à lui, le club des juristes apporte une pierre importante aux débats sur le projet de réforme de la gouvernance des entreprises pour une meilleure prise en compte de leurs responsabilités sociales et environnementales.
En définitive, l'absence de consensus au sein du groupe de travail a poussé Frérot et Hurstel à écrire plusieurs scénarios de réforme du code civil qui complétent le panel de propositions à la disposition des parlementaires. Ce nouveau rapport ouvre des perspectives claires pour évaluer, contester et éventuellement dépasser les propositions portées par le gouvernement dans le cadre de la loi PACTE. Grâce à lui, le club des juristes apporte une pierre importante aux débats sur le projet de réforme de la gouvernance des entreprises pour une meilleure prise en compte de leurs responsabilités sociales et environnementales.
