Avec trois condamnations cumulant près de 10 milliards d'euros d'amende, Google est le résultat parlant d'une recherche toujours plus poussée des autorités à l'encontre des géants du numérique: après le temps de l'enthousiasme numérique où d'aucuns se félicitaient de la puissance des algorithmes, de l'ampleur de l'innovation digitale, et des services fournis gratuitement - voici venu ce qu'il est convenu d'appeler le "techlash" !

Sanctionnées, vilipendées, et bientôt démantelées? Les géants du numérique font l'objet de nombreuses pressions populaires que nos régulateurs et responsables politiques ont souvent bien du mal à  refreiner. Et pourtant ! L'histoire nous enseigne que la régulation de la concurrence devrait demeurer le domaine de l'expertise et de l'analyse économique plutôt que le domaine de l'opinion publique et l'instrumentalisation politique.

Aux origines populistes du droit de la concurrence

Avec la révolution industrielle que connurent les Etats-Unis dans la seconde moitié du XIXe siècle, l'accumulation de capital dans les villes et l'émergence d'innovations telles que les chemins de fers ont conduit à des révoltes d'agriculteurs qui se sont révélées être politiquement influentes. Par ces révoltes, les agriculteurs ont pu exprimer leurs craintes face à ce qui était considéré alors comme une concurrence déloyale de ces conglomérats industriels - la productivité accrue conduisait également à une déflation des prix au détriment des agriculteurs et des petits commerçants. Ainsi, des plateformes programmatiques ont été élaboré au sortir desquelles, notamment, la lutte contre les monopoles et le contrôle des chemins de fers étaient mêlées à la revendication d'un argent libre pour tous (« Free Coinage of Silver »).

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Né aux Etats-Unis avec le Sherman Act de 1890, le droit de la concurrence tire ses origines de multiples mouvements populistes initiés par les agriculteurs - tels que le « Farmers' Alliance » et le « Grange Movement ». Ces initiatives ont contribué à fonder en 1891 le "People's Party", aussi dénommé  « The Populists ». Avant cette législation fédérale, douze Etats (agraires) avaient déjà initié ce type de législation. La  formation d'un « trust » (soit, un cartel) par Rockefeller en 1879, le « Standard Oil Trust » ayant des ramifications sur plusieurs Etats, a convaincu le Congrès d'introduire une législation « anti-trust » au niveau fédéral. Proposée par le républicain John Sherman, cette législation fédérale adoptée en 1890 était destinée à protéger les « petits commerces et les honnêtes hommes», comme l'interprètera en 1897 la Cour Suprême, contre les grandes entreprises et leurs excès.

Il est alors évident que les origines du Sherman Act, et du droit de la concurrence tel qu'il a influencé sa transposition en Europe des décennies plus tard, sont éminemment populistes : une lutte contre les grandes entreprises et une défense des petits commerçants comme choix politiques sans pour autant exiger une démonstration des méfaits économiques à imputer à ces grandes entreprises.

Les dangers d'un populisme dans la concurrence

La concurrence dans la société est souhaitable pour son efficacité économique (des prix bas, des entreprises compétitives et une innovation accrue) et pour le processus qu'elle engendre : un esprit entrepreneurial récompensant les mérites économiques des entreprises florissantes et sanctionnant les entreprises en décalage avec les besoins des consommateurs. Or, cette justification économique n'est pas partagée par la vision populiste de la concurrence. Le populisme dans la  concurrence perçoit le besoin d'organiser le marché par l'Etat afin qu'il y ait un nombre suffisant d'entreprises à tailles égales afin que ces entreprises puissent réellement se concurrencer entre elles : seul un nombre suffisant d'entreprises garantit la déconcentration économique et politique du pouvoir détenu par les entreprises. Cette vision a historiquement conduit non seulement à sanctionner des pratiques efficientes ne créant aucun dommage pour les consommateurs, mais également à démanteler des entreprises pour la seule raison qu'elles avaient acquis une taille trop importante.

Premièrement, des comportements tels que la pratique des prix minimums aux distributeurs, la pratique des restrictions imposés par le fournisseur à ses distributeurs, la fusion entre petites entreprises, la vente à prix bas par des entreprises dominantes...ont été considérés comme illégales car renforçant l'entreprise dominante, sans nécessité de démontrer au préalable que les consommateurs étaient lésés. Deuxièmement, le démantèlement d'entreprises - néanmoins rarissimes dans l'histoire - s'est toujours soldé par des échecs. Il y a trois expériences de démantèlement d'entreprises : Standard Oil en 1911, AT&T en 1984, et Microsoft en 2000. Standard Oil une fois démantelé en 34 entreprises, aucune de ces entreprises n'a pu survivre sans être rachetée (pour donner naissance à des entreprises comme Exxon Mobil, BP PlC, Chevron Corporation...) et aucune baisse de prix n'a été démontrée. Après 10 ans d'investigations et une fois AT&T démantelé en huit entreprises de téléphonie, la baisse des prix a principalement été le fait d'innovations comme l'émergence de la téléphonie sans fil sans pour autant éviter la constitution aujourd'hui d'un duopole entre Verizon et AT&T. Surtout, le réseau physique de téléphonie mobile était considéré comme monopole naturel. Enfin, le régulateur américain a échoué à démanteler Microsoft par un jugement d'appel qui a simplement exigé que Microsoft agisse sans discriminer les concurrents de ses produits Windows. Par conséquent, toute tentative de démanteler les géants du numérique (ou « GAFA » pour Google, Amazon, Facebook et Apple) serait fondée sur des motifs hasardeux, ne saurait être qu'une mesure de dernier recours, et prendrait des années d'investigations pour un échec probable quant aux bienfaits pour les consommateurs et pour l'innovation espérée.

La nécessaire « économisation » de la régulation de la concurrence

Commencé dans les années 70s aux Etats-Unis et dans les années 2000 en Europe, l'approche économique - plutôt que politique voire populiste - de la concurrence a consisté à questionner les interdictions de comportements d'entreprises par le prisme de l'efficacité économique : désormais, seuls seront interdits les comportements qui ne concourent pas à l'efficacité économique du marché. Cette efficacité est alors mesurée par l'accroissement ou pas du bien-être du consommateur par la pratique concernée. A contrario, seront sanctionnés les comportements pour lesquels un dommage aux consommateurs sera démontré (prix élevé ou qualité réduite du fait de cartels ou d'abus de position dominante). Ainsi, les synergies entre entreprises pour des gains d'efficience peuvent désormais être acceptées, les fusions pour une meilleure productivité bénéficiant aux consommateurs sont encouragées, les relations contractuelles entre fournisseurs-distributeurs sont libres dès lors qu'elles ne se font pas au détriment des consommateurs.

L'organisation de nos économies autour de nouveaux « business models », principalement l'économie digitale autour des plateformes, était rendu possible. Ainsi, les stratégies d'intégration verticales des entreprises dans lesquelles des écosystèmes digitaux se créent ont bénéficié de la bienveillance du régulateur.

De même, l'essor de l'économie du gratuit dans laquelle l'utilisateur final ne paie pas le service financé par les publicitaires était rendu tout autant possible par le jeu complexe d'obligations contractuelles réciproques dans lesquelles l'échange de données personnelles a remplacé le paiement d'un prix. Il n'est pas anodin que la grande période d'innovation digitale, à savoir 1995-2015, s'est accompagnée - si ce n'est a été facilitée - par une économie de la concurrence à la fois aux Etats-Unis et en Europe où seuls les dommages prouvés aux consommateurs étaient sanctionnés et où le pouvoir de marché était perçu comme la condition sine qua non à l'émergence de ces plateformes de réseaux.

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Les géants du numérique face au réveil populiste

Inquiets de la taille de certaines entreprises du numérique et invoquant l'héritage populiste du Sherman Act, certains auteurs appellent désormais à revenir entièrement sur l'économisation de la régulation de la concurrence qui a émergé depuis les années 70s. Se revendiquant explicitement comme étant populistes, ces auteurs appellent à démanteler les GAFA. Ces appels au démantèlement de Google, Facebook, Amazon ou encore Apple interviennent non pas après avoir démontré l'inefficacité de sanctions potentielles ni même après avoir démontré  la réalité de dommages aux consommateurs, mais seulement comme volonté de faire émerger des plus petites entreprises digitales afin que le pouvoir économique et politique soit déconcentré : dans la lignée de l'historique populiste de la défense des petits entrepreneurs, ce populisme moderne auto-proclamé comme « Antimonopoly Movement » entend restructurer les marchés conformément à une démocratie dite « économique » et à un objectif d'intérêt général plus ambigu que la stricte défense du bien-être des consommateurs.

Avec leurs profitabilité et leurs capitalisations importantes, les géants du numérique sont les Standard Oil du XXIe siècle : des cibles de choix pour dénoncer la concentration économique et politique des pouvoirs et défendre ainsi les entreprises potentiellement empêchées de se développer en raison de la taille des géants du numérique. Avec cette analyse dans la lignée de l'héritage populiste du Sherman Act, et sans même démontrer le pouvoir de marché, l'absence d'innovation et/ou la qualité décrue des services offerts (souvent gratuitement), cette école de pensée néo-populiste s'attire néanmoins les faveurs à la fois de l'opinion publique et de responsables politiques en mal d'élaborer un programme économique populaire.

Aux mêmes causes, les mêmes conséquences : l'abandon d'une jurisprudence ayant conduit à interdire des comportements pourtant bénéfiques pour les consommateurs a été l'aboutissement de longues années de débats académiques ayant fini par convaincre de démontrer les erreurs commises dans le passé. Ainsi, revenir sur l' « économisation » de la concurrence à la faveur d'une vision plus politique de la concurrence reviendrait à commettre les mêmes erreurs du passé - au détriment des consommateurs qui en paieraient les coûts indus. La passion populiste, quoique séduisante et engageante, ne saurait prévaloir sur une analyse raisonnée, experte et détachée, de l'économie de la concurrence.

« C'est une erreur de croire que la passion, quand elle est heureuse et pure, conduit l'homme à un état de perfection ; elle le conduit simplement à un état d'oubli » avançait Victor Hugo.

Cette passion populiste nous conduit à l'oubli - l'oubli des erreurs du passé et l'attrait pour des solutions éprouvées.

Résister à l'appel du pied d'un populisme dans la concurrence, c'est résister à toute forme de populisme dans la société - où la réflexion médiate est souvent plus juste que l'intuition immédiate, où l'expertise n'est pas sacrifiée sur l'autel du ressenti majoritaire, où l'économie revêt les attributs d'une science plutôt que les traits de la méfiance.

Résister en Europe à la vision populiste à l'endroit des géants du numérique, c'est aussi encourager l'émergence en Europe même d'entreprises digitales capables d'évoluer et de les concurrencer. Voilà un objectif de politique économique enthousiasmant loin de l'instrumentalisation politique d'une concurrence dévoyée !

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(*) Par Aurélien Portuese, Professeur, St Mary's University London ; Professeur associé en Droit Européen de la Concurrence au Global Antitrust Institute de la George Mason University ; Chercheur affilié à l'Université Catholique de Paris. Cet article fait écho à la publication académique co-écrite avec Pr. Joshua Wright « Antitrust Populism : Towards a Taxonomy » publié au Stanford Journal of Law, Business & Finance (Mars 2020) et nominé pour un Prix chez Concurrences. Aurélien Portuese a également bénéficié d'un financement de l'Académie libre des sciences humaines.